受本次新型冠状病毒肺炎疫情（下称“新冠疫情”）影响，许多建设工程项目面临着工期延误乃至合同履行不能的情形，而发包单位，包括受业主委托建设的总包单位、代建单位等，往往面临着来自多方的压力。我们尝试帮助发包单位理清思路，制定有效的疫情应对预案，以期尽量减少因疫情而遭受的损失和法律责任。
一、复工和开工后的工地管理与疫情防控须知
本次疫情发生后，全国各地政府主管部门纷纷出台疫情防控规定，而建设工程施工作为人群聚集且人员成分复杂、流动频繁的活动，则是各地疫情防控的重点关注领域。以上海市为例，市住建委短时间内连续发出两个关于加强建设工地疫情防控工作的通知，其中明确要求“各类建筑工地不早于2月9日24时复工或新开工，务工人员在复工前不提前返回工地。”但这不意味着2月10日即为新开工和复工限制的全面解禁日。发包单位应当与承包单位、监理单位共同协商，并结合工地实际，因地制宜，延迟、错峰复工和新开工。而对于建设工程项目是否符合实质复工条件，发包单位可以结合以下因素作出判断，并在符合条件的情况下才允许施工单位开工或复工：
1防控管理体系的建立。
建议建筑工地应成立疫情防控小组，明确职责，建立防控体系。作为建设工程项目的首要责任主体，发包单位在防控小组扮演着至关重要的角色，故一般由发包单位（或建设单位委托发包单位、代建单位）指派负责人担任防控小组组长，施工单位和监理单位授权人员担任副组长，并指派专人专岗对接主管部门、卫生防疫部门，以便及时转达防控工作的进展和指示。
2核查劳务人员信息。
对于尚未返回工地的人员，发包单位应当及时联系相应的施工单位或劳务分包单位，要求其通知所属人员在符合建设工地属地主管部门的隔离期限要求以及确保体温正常且无发烧发热现象前提下才能返回工作岗位。对于未离开工地的人员，也应排查是否经过或出入疫情重点地区，并采取相应的隔离措施。
3完善日常疫情防控措施。
发包单位应当责成施工单位配备足够的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品，一般储备不得少于一周用量。同时发包单位应当要求施工单位采取定期消毒、体温检测和信息上报的形式，全方位地管控疫情传播的风险。如果发包单位发现施工单位没有具备上述开复工的实质条件的，不应允许其擅自开复工，并发出书面通知要求施工单位在合理时间内整改。对于施工单位擅自开复工或在开复工后怠于履行疫情监管义务的，发包单位也应及时固定相关证据，并对因施工单位擅自开复工或未采取有效措施导致疫情扩大部分的损失，可要求其承担。
二、对于承包人工期延误申请的应对措施
受新型冠状病毒肺炎影响，部分已经开工的建设工程工期面临停工，原定开工的也不得不推迟开工。若承包单位以本次疫情属于不可抗力或情势变更，申请工期延误并要求免除工期延误的违约责任，发包单位应当如何应对呢？我们建议发包单位应当结合工程的实际情况，按以下顺序进行认定并采取相应的措施：
（一）本次新冠疫情是否属于不可抗力或情势变更首先对于肺炎疫情是否属于不可抗力或者情势变更，目前普遍的意见是应当认定本次疫情属于法律规定的不可抗力或情势变更情形。全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”又比如，上海市高级人民法院2月8日出台的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》，其中第四条明确规定“对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。”综合以上，对于疫情引发的合同履行不能定性问题基本论断是其构成不可抗力或情势变更。但对于发包人来说，应当注意的是，并非所有建设工程项目的工期延误以及其他履行不能情形均是由本次疫情引发的，应当审慎并综合考量双方约定情形与疫情防控进展，防止部分承包单位滥用不可抗力理由造成不必要的工期拖延和发包单位的损失。
（二）发包单位对于疫情引起的建设工程工期顺延申请的应对措施
对于工期顺延问题，发包人应当主动与承包单位协商，并结合实际情况考量是否准予工期顺延以及顺延的幅度。 1.承包单位是否发送工期顺延通知并提供必要的证明。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，承包单位即使要申请工期延误免除违约责任，也应当及时告知发包人，避免损失扩大。发包人可以审查顺延申请通知是否包含：（1）要求工期顺延的意思表示；（2）工期顺延的幅度，如复工的确切的日期，无法预估疫情结束日期的，应当向发包人提供已完成的工程进度，方便发包人自行判断； （3）受本次疫情影响不得不推迟工期的合理理由，包括但不限于人员返工受阻、材料运输困难、证照办理推延等；（4）承包单位已采取的补救措施等。发包人可以比照自身掌握的信息与承包人的顺延申请通知，判断承包单位的工期顺延是否具有合法性以及合理性，从而发出工期顺延的指示。 而对于工期顺延多长时间的标准，双方在施工合同专用部分有特殊约定的，按约定执行，没有约定的，可以根据《建设工程施工合同示范文本 GF-2017-0201》通用条款第10.1条和10.6条的精神协商确定。一般按照工程所在地的工期定额标准确定顺延的工期天数，例如上海市建筑建材管理总站编制的《上海建筑工程施工工期定额（2011）》（建筑、市政工程和轨道交通工程）对于上海市境内不同类型的建筑、道路、桥梁、轨交的工期做了定额标准。发包人可以根据承包人提交的延期报告，结合实际情况，确定工期最终顺延的长度。 2.承包单位是否采取避免和减少工期延误的措施。
对于因疫情影响而不得不延误工期的项目，在暂停施工期间发包人也有权要求承包人采取有效措施消除施工的影响。这些措施包括： （1）暂停施工期间工地照管。发包人可以要求承包人负责妥善照管工程并提供安全保障，并指示监理人员对新增安全措施进行监督，若因承包人照管不利造成人身财产损害的，发包人应及时固定证据，并向承包人提出索赔； （2）暂停施工期间人员管理。除了前文提到的疫情人员防控措施外，发包人应当要求承包人采取有效措施，避免工期无限期延误。例如，若承包人劳务人员主要来自疫情严重地区的，可积极协调的劳务分包企业补足相关劳务人员；在原材料设备供应商受影响无法及时供货情况下，积极寻找可替代的供应商；在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下，发包人可以按照约定要求其更换管理人员； （3）及时与承包人协商复工计划。发包人应时刻关注防疫部门和主管部门的通知以及疫情变化因素，在确定具备复工条件后，及时向承包人发出复工通知。若承包人在收到发包人通知后仍无故拖延和拒绝复工的，发包人可以要求承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，这部分费用和工期延误就不属于可以用不可抗力或情势变更抗辩的部分了，发包人应及时向承包人主张。
三、因疫情引起的发包单位损失如何向承包单位索赔
因建设工程引起的索赔既可以由承包人向发包人提出，同时发包人也可以按照双方约定的时间，通过监理向承包人提出赔付金额和（或）延长缺陷责任的索赔请求。一般来说，如双方对于索赔程序无特殊约定，发包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内，向承包人递交索赔报告。对于索赔是否成立，发包人负有举证的证明，证据包括工程签证、工程变更指示、书面通知等，故发包人应当及时通过监理人掌握工程的实际进展，及时收集相关的证据，防止索赔权利丧失。总结下来，针对新冠疫情引发的潜在合同履行风险，我们建议发包单位应当采取的措施可以概括为做到三个及时：【及时沟通】、【及时通知】、【及时搜证】。疫情乃天定，但事情在人为，对于发包人而言，在能够掌控的范围内尽量做好预案，并采取合适的应对措施，就能够降低损失，减少风险，渡过难关！
