第一条   

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

• 条文沿革：

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第一条、第四条的基础上沿革而来。

本条第一款对原《建设工程司法解释一》第一条进行了修订，主要表现在两个方面：

1.适用法律依据对标民法典的相应规定，由“根据合同法第五十二条第（五）项”修订为“依据民法典第一百五十三条第一款”；

2.规范法律用语，将“建筑施工企业资质”修订为“建筑业企业资质”，更为准确；

本条第二款吸收了原《建设工程司法解释（一）》第四条部分规定，并做出适当调整修改，主要表现在四个方面：

1.将原第四条的“非法转包”修改为“转包”，法律用语更为规范准确；

2.把“认定行为无效”修改为合同“认定无效”；

3.删除了“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；

4.对标民法典的相应规定，将适用法律依据修订为“民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定”；

• 条文解析：

本条主要根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”规定了建设工程施工合同无效的四种情形：

1.承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级签订的施工合同；

2.挂靠行为签订的施工合同；

3.必须招标项目未招标或中标无效签订的施工合同；

4.转包、违法分包签订的施工合同。

• 注意问题：

一、承包人没有资质或超越资质等级签订的施工合同无效

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

承包人没有资质或超越资质等级签订施工合同，属于违反《建筑法》强制性规定的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该行为无效。

二、挂靠行为签订的施工合同无效

除《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”规定外，依据住建部颁布自2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，以下行为均属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。该规定虽有一定的局限性，但在司法实践中具有较强的实操性，关键在一个“借”字。

三、必须招标项目未招标或中标无效签订的施工合同无效

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）第三条的规定，有关大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，均属于必须进行招标的项目。

对于这类必须招标的项目，若未招标或中标无效而直接签订施工合同，则属于违反《招标投标法》强制性规定的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该行为无效。

四、转包、违法分包签订的施工合同无效

根据《民法典》第七百九十一条第二款、第三款的相关规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

承包人将承接的工程项目转包、非法分包而签订的施工合同，属于违反《民法典》强制性规定的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该行为无效。

五、除以上四种合同无效情形外，还有以下四种可能导致合同无效的情形

背离招投标文件“实质性内容”导致合同无效、未取得建设工程规划许可证导致合同无效、低于成本价中标导致合同无效、违反工程质量标准和合理压缩工期导致合同无效。

对于该四种合同无效情形将分别在后续相应条款中进行解读。

第二条 

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

• 条文沿革：

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）”》第一条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析：

本条第一款是关于建设工程施工合同中有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于实质性内容的规定。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

本条第二款是关于另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，通过另一方式变相降低了工程价款，法院仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。

• 注意问题：

一、强制招投标的工程范围准确理解

1.关于强制招投标的工程范围详见《招标投标法》第三条和发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）第二条 、第四条 、第五条 的具体规定，特别注意民营投资的科技/教育等事业及社会福利/商品房住宅项目均不再属于强制招标的范围；

2.发改委于 2020 年 10 月 19 日颁布的《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770 号）对准确理解和适用提出了以下要求：

（一）关于使用国有资金的项目

发改委 16 号令第二条第（一）项中“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。

第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

（二）关于项目与单项采购的关系

发改委 16 号令 第二条至第四条及经国务院批准的国家发改委《发改法规规〔2018〕843 号文》第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到发改委 16 号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于发改委 16 号令规定的必须招标范畴。

（三）关于招标范围列举事项

依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和发改委 16 号令、发改法规规〔2018〕843 号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对发改委 16 号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、发改法规规〔2018〕843 号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

（四）关于同一项目中的合并采购

发改委 16 号令第五条规定的“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。

其中“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。

（五）关于总承包招标的规模标准

对于发改委 16 号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到发改委 16 号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到 400 万元以上，或者货物部分达到 200 万元以上，或者服务部分达到 100 万元以上，则整个总承包发包应当招标。

同时明确指出规模标准以下工程建设项目的采购由采购人依法自主选择采购方式，其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与发改委 16 号令、发改法规规〔2018〕843 号文和发改办法规〔2020〕770 号相抵触的规定。

二、合同实质性内容的理解

1.合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同主要条款是指合同必须具备的条款，一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量等；

2.合同实质性内容不等同于构成新邀约的内容。《民法典》第四百八十八条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。

该条所列实质性条款在实际交易的合同中是否构成实质性改变还需要就个案进行具体分析，不同的合同类型，实质性条款并不完全相同；

3.合同实质性内容的准确理解：合同实质性内容不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容，《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”可以从这两个方面考虑：

第一，是否影响其他中标人中标，凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成招标投标法第 46 条第 1 款中的“实质性内容”；第二，是否对招标人和投标人的权利义务产生较大影响，即程度问题；

4.合同实质性内容的范围。《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016 年 11 月 30 日）》第 31 条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”，主要包括但不限于：

工程范围。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议；

建设工期。中标人以不合理的短工期投标属于不正当竞争的表现；通常情况下，在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素，因此对总竣工日期的变更一般构成实质性变更；

工程价款。通过招投标程序发包的建设工程，合同计价方式或价款方式一般有三种方式：单价、总价或成本加酬金，不是“计价方式无非固定价与可调价两种”（详见最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》P49，以下简称“最高法理解与适用（二）”），造价行业计价方式没有该类分法；“承包人通过低价中标再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算，可能是承包人不诚信的表现，也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竟除不可抗力外，对于正常的市场风险，双方当事人都应当有相应的能力预见到” （最高法理解与适用（二），P50），该说法具有一定的倾向性，笔者不敢苟同。

低价中标本身就是很多承包人的经营策略之一，也是国家法律允许的，不能首先推测是诚信的问题，还要看投标人本身的项目管理和风险承担能力等多方面因素；除不可抗力外，正常的市场风险，一般人都能预见，但对于非正常和非理性的价格上涨，特别是在政府强力干涉下的价格上涨，比如最近几年因环保风暴引起的建筑材料涨价，则是有经验的承包商也不能预见的，如不允许承包商根据情势变更原则据实结算，则明显有失公允。

有观点认为经历过本次非正常上涨，再有类似的非正常上涨，有经验的承包商应该能够预见，属于承包商的责任风险范围，笔者也不敢苟同。对于该类风险的预测和判断，不能以曾发生过或有过作为衡量和判断标准，有经验的承包商仅能也只能预测到正常变化产生的风险，不能预测到非正常情况下发生的风险，必须通过协议约定调整机制或据实调整，否则对于承包商是非常不公平的，对于整个建筑市场良性发展会带来一定的阻碍，因此，笔者认为只要是非正常和非理性的客观情况发生变化，不管以前是否曾发生过，工程价款均应予以调整。

工程价款实质性变更，既包括调低也包括调高，还包括支付、结算、单价和支付比例等影响计价的条款内容变更。

工程质量。百年大计，质量第一，质量保障是国家民生和建筑业健康发展的基础保障。实践中中质量标准的变化主要表现为由优质变为合格、由高标准要求质量变为低要求标准质量，达不到招标必须要求时，降低质量标准使用。

三、理解本条的前提条件

中标合同必须是有效的，与是否备案没有关系；实际履行合同必须是对中标合同的实质性背离，同时必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系；

四、本条的适用

适用于发包人与承包人因工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等引起的权利义务争议处理，而不仅仅是结算争议；中标合同是包括合同协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书等一系列法律文件在内的合同书；“不能简单地以当事人在招投标之前签订过具备施工合同实质性要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。” （最高法理解与适用（二），P50），对于该说法，有点令人费解。

《招标投标法》第四十三条明确规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，一旦串标，即为无效，但最高法理解与适用（二）在其第 53 页六种中标无效的第（5）项中加了“依法必须进行招标的项目”限制 ，没有指出依据，笔者也没有找出依据。

该书明确提出上述不一定无效的观点，如果是将当事人签订的合同作了是否“依法必须进行招标的项目”区分而认为合同效力应当不同，笔者认为是没有依据的；如果是认为施工合同实质性要件不是实质性内容，笔者认为可以理解，但其无论如何区分，均很难规避《招标投标法》第四十三条明确规定。

第三条

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

• 条文沿革：

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第二条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析：

本条第一款是关于“四证”审批手续不齐对合同效力不同影响的规定。“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定的违反法律法规效力性强制规定的行为。

由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，如果违反适用行政处罚即可，并不影响建设工程施工合同的效力。

建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长，案件事实一般也比较复杂，如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”，会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性，不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结，故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。

本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张，相反应认定合同有效。

• 注意问题：

一、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续主要是指未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，不应对其任意扩张为“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”（最高法理解与适用，P70），未按照建设工程规划许可证的规定进行建设属于行政管理范畴，可以进行行政处罚等进行纠正，不能以此作为合同效力的判断；

二、区分效力性强制和管理性强制判断标准：如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效；如果强制性规范规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院。（《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 16 条）

三、合同效力补正的时间节点。所谓合同效力补正，是指当事人所订立的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，但当事人可以通过事后补正、实际履行、无效行为的转换和承认来使合同满足有效的条件，从而使合同有效。

合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。本条合同效力补正的时间节点为“起诉前”，“起诉前发包人尚未取得建设工程规划审批手续”是客观事实，合同效力与当事人是否提出主张无关，是法院依职权审查的范畴，主要是限定发包人的权利。

第四条 

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

• 条文沿革：

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释”》第五条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析：

根据新《建设工程司法解释一》第一条的规定，承包人超越资质等级签订的施工合同无效。但本条内容对前述合同无效情形进行了合同效力的补正，即承包人超越资质等级签订建设工程施工合同，但承包人在工程竣工前取得相应的资质等级，则所签署的施工合同不因超越资质等级而无效。

• 注意问题：

一、本条规定的合同效力补正必须同时具备以下三个要件

1.进行合同效力补正的范围只限于超越资质等级签订的施工合同，不包括未取得建筑业企业资质等其它导致合同无效的情形；

2.在承包人签订施工合同时，其已经具备承接该项目的施工能力，只是尚未取得相关资质等级；

3.承包人取得相应资质等级的时间节点为工程竣工前。

二、效力补正的时间节点是否唯一

虽然本解释第四条规定承包人签订合同时没有资质或者超越资质等级，但竣工验收前获得相应资质等级时，合同效力予以肯定，但如果竣工验收后起诉前获得相应资质等级时合同效力如何界定？能否参照本司法解释第三条“起诉前”的时间节点获得相应资质等级进行合同效力补正呢？

笔者认为可以但不能当然参照适用，应该区分承包人取得资质的情况具体处理。暂且先提出该问题，抛砖引玉，欢迎讨论指正。

第五条

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法依法不予支持。

• 条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第五条对原《建设工程司法解释》第七条进行了修订，将“当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”修订为“当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。

• 条文解析：

本条主要是关于劳务分包的合法性问题，劳务分包人只要具有法定资质并通过总承包人、分包人发包签订劳务合同的，法院一般会支持劳务分包合同有效。

• 注意问题

一、劳务分包的法定资质问题

2017 年 11 月 7 日住建部正式发布关于《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》，提出拟“取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制”，后部分地方住建厅正式或试点取消建筑施工劳务资质审批，也即取消了建筑施工劳务资质，设立劳务专业作业企业资质，要求劳务人员具有专业作业技能。

二、合法劳务分包的前提是总承包人、分包人必须具有发包相应的主体资质，与总承包人、分包人是否违法发包没有必然的关系，也即总承包人、分包人可能无权发包或违法发包，但不必然影响劳务分包的合法性。

第六条 

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

• 条文沿革：

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第三条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析：

本条第一款是关于合同无效时损失赔偿请求成立的构成要件及证明责任分担的规定。合同无效后，一方有权向对方主张赔偿，但应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。

本条第二款是关于损失大小无法直接确定的情况下，如何间接参照合同约定确定的规定。在合同无效的情况下，当事人一般不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。因建设工程及合同履行的复杂性，损失大小不仅难以具体客观的确定，甚至证明客观事实存在都比较困难。

在此情况下，本款规定沿用了原《建设工程司法解释》第二条的规定，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来推定产生损失的客观事实存在，并以此为基础确定实际损失的大小，然后法院有权综合过错程度、过错与损失之间的因果关系确定是否赔偿及赔偿损失多少。

• 注意问题：

一、关于建设工程施工合同无效损失赔偿的认定

建设工程施工合同无效后，承包人与发包人之间可能产生三个法律关系：

一是返还依据合同取得的财产；二是在不能返还或者没有必要返还依据合同取得的财产的情况下，折价补偿；三是如果当事人因建设工程施工合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，则应各自承担相应的赔偿责任。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，根据原《建设工程司法解释》第二条规定，承包人有权请求参照约定支付工程价款。有人认为该条规定是将无效合同作有效处理。

该条规定并非是将无效合同作有效处理，仅是确定了一种建设工程折价补偿的方式。合同无效，一般认为无过错方请求过错方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。本解释坚持赔偿实际损失为原则，但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性，司法实践中，当事人往往很难证明实际损失的具体数额，导致其权利救济落空。

因此，在实际损失难以确定的情况下，为保障公平，允许当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。

二、赔偿损失应限于实际损失

合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，赔偿范围不包括可得利益（或称期待利益、履行利益）损失，包括信赖利益（包括直接损失和间接损失）。

“本条的实际损失不包括工程欠款利息。…既然利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任” （最高法理解与适用，P87），笔者认为该说法值得商榷。

首先，关于利息是损失还是法定孳息，理论界和实务界一直存在争议；

其次，在发生工程欠款后，当事人肯定产生实际损失（间接损失），这个损失的大小经常难以具体确定，建设工程司法解释一因而规定了当事人因拖欠工程款产生的间接损失以利息的方式规定了起算时间及支付标准，因此，从本质上来说，该规定的利息来源于因为有实际损失；

第三，建设工程司法解释一等规定支付利息标准适用应当有个前提条件：合同有效，如合同无效，则不适用；第四，如约定的利息标准过高或过低，特别是过低，按照该书上面的观点，因利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，当事人将丧失调整要求赔偿损失标准的权利，而这与法律的明确规定相违背，对当事人来说将造成不公平。

因此，笔者认为利息属于损失赔偿范围，只不过是实际损失难以或不好确定时，以利息的标准确定下来相对客观公平而已。

三、损失大小可参照合同约定的方式确定

“因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益” （最高法理解与适用，P90），笔者认为该说法还可以进一步完善。如合同无效发生，一方获得比合同有效额外的利益，此时必将有一方受损。

笔者认为，受损一方如为导致合同无效的过错方或主要过错方，获利一方为导致合同无效的无过错方或次要过错方，为树立大家对合同签订履行要诚实信用的原则，有过错必有惩罚，可以支持获利一方因合同无效而获得比合同有效额外的利益，而不宜笼统的认为当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。

四、损失赔偿范围：实际支出损失、停窝工损失、工期损失、质量损失、工程款延期支付或超付损失等。

五、承包人原因导致合同无效，但发包人原因产生的停工窝工损失，应当正确判断损失与各自过错之间是否存在因果关系，无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。

有观点认为，即使工期延误是一方的责任，但若另一方对合同无效的形成具有过错，也应考虑其过错程度而不是完全按照合同约定由一方承担所有损失，笔者认为该观点有失公平，值得商榷。

六、任意压缩合理工期、降低工程质量标准也可能导致施工合同无效，但如何认定任意并无客观明晰的标准，实践中应由法庭根据案件事实综合判断，总体原则上工期压缩不得低于定额工期的 70%，质量不得低于国家强制性标准。

第七条 

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

• 条文沿革：

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第四条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析：

本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体就建设工程质量不合格等对发包人承担连带赔偿责任的规定。在建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程即挂靠经营，依据建筑法第六十六条的规定，借用资质的主体和出借单位因建设工程质量责任对发包人承担连带赔偿责任。

本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失，包括但不限于建设工程质量不合格等，因此，资质出借人如果想摆脱连带赔偿责任承担，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的，实践中较难证明。

• 注意问题：

一、挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带赔偿责任的依据是共同侵权责任，而非违约责任，也非缔约过失责任；

二、出借资质的企业过错在于出借资质，其所承担的责任应与其过错相当，仅承担因出借资质造成的损失；另一方面，只要损失是由出借资质造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的企业承担连带责任；

三、诉讼主体确定：当发包人就工程质量提起诉讼时，依据原《建设工程司法解释一》第 25 条规定，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。当挂靠人就工程款直接起诉发包人的，依据原《建设工程司法解释一》第 26 条规定，法院可以追加被挂靠人作为案件当事人。

当第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼时：如挂靠人对外仅以自己的名义签订合同，应当以挂靠人为被告；如挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人；如挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。当第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼时，根据《民法典》第 1252 条的规定，应当以发包方、挂靠方、被挂靠方作为当事人参加诉讼；

四、挂靠人与被挂靠人之间的内部责任划分：承担连带赔偿责任后的内部责任可以看作是按份责任，因被挂靠人只收取管理费，承包合同的实际权益由挂靠人享有，义务实际也应由挂靠人承担，因此，可以按照被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任；如发包人明知存在挂靠关系，明知被挂靠人只是出借资质，说明发包人也存在过错，应当承担一定的过错责任；

有观点认为出借方在向发包人承担责任之后，可以依据其与借用方之间的借用资质协来要求借用方承担相应的的责任，实在是不敢认同，理由：

1.资质出借本就是国家明令禁止的，是无效行为，在没有其他法律依据的情况下，没有依据可以一份无效的协议向另一方主张权利；

2.通常借用资质协议会对借用人有比较苛刻的违约责任，出借方很有可能通过该出借资质协议向借用人获取额外利益，也即违法行为可获利，这肯定不是法律所追求的结果。

五、损失与借用资质之间的因果关系及证明责任：除质量承担连带责任有明确的法律依据外，对于其他损失则没有明确的法律依据，故发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，除质量责任外，则必须举证证明该损失是因借用资质产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不能成立。

司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质；发包人有权主张损失，但发包人对损失的产生有过错的，也应承担过错责任，无论该过错是对合同无效还是对损失的产生。

工 期 认 定 篇

第八条 

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第五条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

本条是关于如何确定开工日期的规定。开工日期的确定，双方当事人能够协商一致的，应以双方确认的日期为实际开工日期；开工日期是计算工期的起始点，对判断工程是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。

原《建设工程司法解释一》仅对竣工日期的确定方式予以规定，但未规定开工日期的确定方式，导致对于开工日期认识不一致，产生大量纠纷。

本条规定的开工日期包含以下几层含义，而且是层层递进的证明关系，不是并列的事实关系：当事人对建设工程开工日期有争议的。

首先，原则上以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；

其次，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；

第三，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；

最后，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

• 注意问题

一、开工条件的具备主要包括以下几个方面

1）合同或协议已经签订；

2）建筑施工许可证已经领取；

3）三材指标或实物已经落实；

4）施工组织设计（或施工方案）已经编制，并经批准；

5）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成；

6）工程定位测量已具备条件；

7）施工图纸预算已经编制和审定；

8）其他条件，如材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求，临时设备能满足施工和生活的需要施工器械经过检修能保证正常运转，劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等条件。

开工条件是否具备的事实应由相应责任方举证证明，例如涉及施工许可证以及相关的测绘图纸等已经具备的事实，发包人应予以举证；涉及人员、设备到位情况，由承包人举证。

二、承包人经常主张现场不具备施工条件，施工队入场仅进行前期施工或者辅助性施工，这时应结合施工条件是否具备的事实认定。如果承包人经发包人同意进场，但是现场不具备施工条件，亦不能将实际进场时间作为开工时间。

三、对于发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑因素，但实际开工日期是事实问题，应以客观事实发生为准，不能对实际进场施工时间不予审查，就将施工许可证作为确定开工日期的唯一依据。

四、在欠缺开工通知的情况下，开工报告的证明力就比较强；施工合同约定开工日期与开工报告日期不一致，开工报告日期宜作为工期的计算起点；在欠缺开工通知、开工报告等其他证据的情况下，建筑工程施工许可证可证明建设工程具备了开工条件，可以作为认定开工日期的证据；竣工备案表也记载开工日期，证明力较强，其上记载的开工日期可作为开工日期。

实践中情况较为复杂，当事人也可能为达到某种目的，记载的开工时间与实际进场施工时间存在出入，不能一概而论。

五、有观点认为，法律规定必须招投标的工程，实际开工日期早于中标通知书下达的日期，将导致中标违法，合同无效。

笔者认为该观点值得商榷，理由如下：

1.实际开工日期早于中标通知书确定的日期，可能现场施工条件发生了变化，属于合同的正常变更，不应直接导致合同无效；

2.基于时间就是效益的考虑，应该鼓励施工条件具备的情况下早日开工建设，节约社会资源，增加社会效益。

第九条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

• 条文沿革

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十四条的基础上沿革而来，并进行了部分修订，将“按照以下情形分别处理”修订为“人民法院应当分别按照以下情形予以认定”，该修订用词更规范，意思表示更周延。

• 条文解析

本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的规定。针对实际竣工日期有争议的，法院应当按照本条解释的三种情况分别处理，以对实际竣工日期的确定定纷止争。

• 注意问题

一、本条适用的前提是“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的”，如果当事人对建设工程实际竣工日期没有争议，则以当事人的意思表示为主；

二、本条文属于法律推定，即是在当事人提供的证据不足以证明和确认竣工日期的情况下，法院区别不同情况按照本条解释认定实际竣工日期；

三、本条三种情况的具体适用顺序。本条三种情况如果仅仅只出现其中一种情况，法院按照其中一种情况处理即可，可如果出现其中二种甚至三种情况均有的情况下，法院如何处理呢？

有观点认为，该三种情况具有一定的先后适用逻辑关系，本解释也认为应该分别处理，因此应该按照本条解释的先后顺序确定实际竣工日期，哪种情况发生排在前面，就应当优先适用该条款确定实际竣工日期；也有观点认为，该三种情况没有绝对的先后适用逻辑关系，承包人有权选择其中任意一种情况作为要求确认实际竣工日期的主张，法院不宜强行干涉。笔者同意第二种观点。

第十条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第六条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

本条是关于工期顺延的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为，如果按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的，因此法院应予支持。但承包人要能举证证明其提出工期顺延是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定。

如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理，但是如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院仍应支持承包人提出的工期顺延的主张。

• 注意问题

一、工程逾期并不等于工期拖延，如果承包人能够证明系发包人原因导致工期延误，则不仅可以免除逾期竣工违约责任，还可以向发包人主张因工期顺延导致增加的成本费用，但承包人必须在约定的期限内提出过索赔，因为施工合同一般约定承包人主张工期顺延应该提交发包人或监理人确认，并约定承包人未在规定的时限内主张顺延工期，则丧失要求顺延工期的权利；

二、承包人要求工期顺延，不仅要证明发包人有变更设计、分包工程未按期支付工程款等行为，还需证明按约定曾向发包人提出过索赔申请工期顺延，承包人申请工期顺延可采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，也可采取其他书面文件形式，比如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单、进度计划表修订说明、现场施工日志等；

三、如因发包人迟延支付工程款导致的工期顺延，承包人需证明：一是工程款未予以支付系发包人原因，而非承包人原因；二是因工程款延迟支付导致工程无法正常进行，影响工期；三是承包人提出了工期索赔要求。

工 程 质 量 篇

第十一条

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十五条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

本条是关于竣工验收前因质量问题产生争议时，对质量进行鉴定的时间是否顺延工期的规定，如果鉴定合格，则工期顺延，反之，如果不合格，则工期不予顺延；依据本条可以法定的顺延工期。    

• 注意问题

一、本条“建设工程竣工前”表述应为“建设工程完工后竣工验收合格前”更为妥当，因为本条适用的前提条件为工程已全部完工，等待竣工验收或者在竣工验收过程中；如果不是工程全部完工 ，则要判断被鉴定的工程项目是否在施工关键线路上，鉴定工作是否影响了工期；如果不是在关键线路上，则不能直接适用。

二、本条的质量问题产生争议应该包括两个方面：第一，是否符合合同的约定；第二，是否符合国家法律法规的强制性规定。合同的约定首先必须符合国家法律法规的强制性规定，同时合同的约定可以高于国家法律法规的强制性规定。如果经鉴定质量符合国家法律法规的强制性规定，但不符合合同的约定，那么对于本条则不能适用。本条的适用仅仅只是针对合同的约定质量标准就是国家法律法规强制规定的情况。

第十二条

因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

• 条文沿革

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十一条的基础上沿革而来，并进行了部分修订，将“过错”改为“原因”，同时增加应予支持的主体为“人民法院”。

• 条文解析

本条规定主要适用于建设工程合同施工履约过程中。因承包人的原因导致建设工程质量不符合约定，承包人本就应该承担违约责任，作为发包人有权要求承包人修理、返工或者改建，否则，发包人有权请求减少支付工程价款。

• 注意问题

一、本条将原规定中的“因承包人的过错”改为“因承包人的原因”，强调只要客观上建设工程质量不符合约定，即可归责于承包人，应由承包人承担责任，而无需以“承包人过错”为前提，因民法典关于违约责任的归责原则采用的是严格责任原则，不以当事人的主观过错为构成要件。

二、质量是否有问题或者争议，应该以合同的约定为裁判的依据。也就是说是否达到质量标准，应该以合同的约定为准，而不能够以国家强制性规定的要求为准，当然该质量约定标准不得低于国家强制性标准，否则该约定无效。

三、有观点认为本条规定是对《建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度”在司法审判实践中的落实，笔者持不同观点，认为本条规定应该适用于建设工程合同施工履约过程中，而不是项目竣工验收后的质量保修期内，这对于后面理解笔者的观点非常关键。

四、本条承包人承担责任的一个前提条件是：承包人不能证明不是因为承包人的原因导致项目质量问题的，承包人不得拒绝修理、返工或者改建。如果承包人能够证明项目质量问题不是承包人的原因导致的，那么发包人与承包人还需就修理、返工或者改建的费用、质量、工期等问题达成一致，否则承包人有权拒绝修理、返工或者改建，并不得扣减工程价款。

五、关于减少支付工程价款的金额确定。因质量的问题是由承包人的原因造成的，发包人有权要求按照合同价款组成部分的约定或者是实际损失中较高者向承包人主张减少工程价款，因此建议发包人在确定工程价款的时候，对于高出国家强制性标准部分的质量所增加的工程价款在合同价款组成中予以明确，以免引起不必要的争议。

第十三条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十二条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

在《建设工程质量管理条例》第二章中确立了发包方在建设工程质量上的责任与义务，《建设工程质量管理条例》 第九条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。” 

第十四条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。” 

第七条规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。” 因此，当发包人未尽到相关质量责任与义务而导致建设工程质量缺陷的，应由发包人承担过错责任。

• 注意问题

一、本条规定的是发包人的过错责任。发生该条规定的事项导致工程质量缺陷的，承包人应当证明发包人具有过错，举证责任在承包人；如果承包人不能够证明发包人具有该条规定事项的过错，则发包人不承担责任。

二、本条适用时承包人也应尽到审慎的注意义务。若在本条文所列的情形下，承包人没有尽到必要的谨慎义务，或者对发现的问题放任其发生，或者没有严格执行国家有关强制性标准，则承包人本身就有过错。承包人的过错与发包人的过错相结合，共同导致了建设工程出现质量缺陷的，承包人与发包人应当共同对工程质量缺陷承担连带责任。

三、关于发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备虽然符合强制性的标准，但是不符合合同约定的标准时，如何处理应该要区别对待。作为有经验的承包商，应该对建筑材料、建筑构配件是否能够达到合同约定的标准承担责任。

如果说是一般通用的设备，那么应该由承包商对该设备质量标准是否符合合同约定承担责任；如果是非通用或者是发包人定制的专业设备，因发包人对该设备质量标准更专业，应该由发包人承担符合合同约定的责任，但同时并不免除作为有经验的承包商就设备是否具有国家强制性标准尽到谨慎的注意义务，不符合强制性标准时也应该提出异议。

四、发包人直接指定分包人分包专业工程承担过错责任的前提条件是：因该专业分包工程分包人的原因导致建设工程质量缺陷，该证明责任同样在承包人。

第十四条

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十三条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

本条是发包人就建设工程未经竣工验收擅自使用后产生的质量问题的规定。发包人没有经过竣工验收擅自使用建设工程的，由此导致的质量问题或者是以有质量问题为由向承包人主张权利的，法院不予支持。但是该条质量免责范围不包括合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构。

• 注意问题

一、如果发包人没有经过承包人同意擅自使用的，应承担本条的责任。也即无论是因为发包人的原因，还是承包人的原因，或者是其他的原因，只要发包人擅自使用了，就应该承担本条规定的责任。这是对建设工程项目必须经过竣工验收之后才能投入使用的强制性保障。

二、如果发包人经过承包人的同意或者是双方协商同意使用未经竣工验收的工程项目的，则要查清造成质量问题的原因及双方过错区别处理。

三、发包人因质量不符合约定主张的权利，包括返工、维修和减少工程价款等，人民法院均不予支持。但是承包人在质保期内仍有保修的义务。

第十五条

因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第二十五条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

本条是关于建设工程产生质量纠纷后，发包人可以主张权利的对象包括总承包人、分包人和实际施工人。

• 注意问题

一、本条明确发包人因质量问题有权起诉的对象。也即发包人可以选择总承包人、分包人和实际施工人当中的任何一个、两个或者三个，作为被告起诉，要求承担质量问题责任。

二、总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告就质量问题向发包人承担连带责任。《民法典》、《建设工程质量管理条例》等国家法律法规当中对于质量问题应当承担的连带责任均有明确的规定，总承包人、分包人和实际施工人对发包人承担连带责任之后，至于其内部责任如何分担，则由造成质量责任原因和各自过错大小决定。

第十六条

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

• 条文沿革

本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释二》”）第七条 ，条文内容上没有变化。

• 条文解析

本条是关于发包人就质量问题提起反诉的诉讼程序规定。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩。

抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，主张减少工程款或拒绝支付工程属于抗辩；如发包人提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，属于独立诉讼请求，人民法院需释明发包人应提出反诉或者另行起诉。

如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理；如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。

• 注意问题

一、抗辩和反诉的参考标准，主要包括两方面：一是看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围；二是看被告的主张是否具有独立的请求给付内容，尤以第二点为主。

二、属于发包人主张抗辩的情形：发包人仅以工程质量问题主张减少工程款；发包人以承包人施工过程中存在偷工减料、未按图施工等要求减少工程价款的；发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的，该项情形发包人也有权提起反诉，由发包人选择确定。

三、属于发包人提起反诉或另行起诉的情形：发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的；发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的；发包人主张承包人逾期完工导致工期延误索赔的。

四、发包人依据施工合同违约金可以直接从工程款中抵扣的约定，承包人也同意在本诉中根据双方合同约定直接结算抵扣的，法院也可以在本诉中一并处理，否则，只能提起反诉或另行起诉主张。

第十七条

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

• 条文沿革

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释二》”）第八条的基础上 ，删除了一个字，“自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”中的“起”，其他内容没有变化。

• 条文解析

本条是关于不同情况下工程质量保证金的返还期限如何确定及工程质量保证金返还后保修义务如何承担的问题。本条第一款规定了发包人应何时向承包人返还工程质量保证金。

工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的，从合同约定的缺陷责任期可以推断出保证金的返还期限，保证金何时返还三种情形：

第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满；

第二种情形是当事人未约定保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再区分两种情况：一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告 90 日后开始起算约定的保证金返还期限届满；二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告 90 日后起算二年工程质量保证金返还期满。

本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。

• 注意问题

一、质量保证金和缺陷责任期。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，其对应相关的是缺陷责任期。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制标准、设计文件以及承包合同的约定。缺陷责任期是指承包人对已经交付使用的合同工程承担合同约定的缺陷修复责任的期限，一般为 6 个月、12 个月、24 个月，不得超过 24 个月。

二、质量保证金的使用。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应承担维修义务，并承担鉴定及维修费用等；如承包人不履行缺陷修复义务也不承担费用，发包人可以按照合同约定从质量保证金中扣除，费用超出质量保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。

由他人及不可抗力原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，发包人也不得从质量保证金中扣除费用。由发包方原因造成的缺陷，发包人可以委托承包人修复，但发包人应承担修复费用并按约定支付给承包人合理利润。发承包双方就缺陷责任有争议时，可以请有资质的单位进行鉴定，责任方承担鉴定费用并承担维修费用。

三、工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。工程保修期是指自工程实际竣工验收合格或视为验收合格之日起，在正常使用条件下，承包人按照合同约定对工程承担保修义务的期限，该合同约定的保修期限不得低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。

四、本条中发包人的原因一般是指承包人提交竣工验收报告后，发包人无故拖延、不予配合等导致建设工程未按约定时间进行竣工验收，此时无论当事人对起算点是否有约定，承包人可自提交工程竣工验收报告 90 日后起算工程质量保证金返还期限，如果实际竣工验收时间早于该时间的，承包人可以选择实际竣工验收时间作为起算日。

五、对于发包人未经竣工验收擅自使用工程的，根据司法解释一第十四条的规定，转移占有建设工程之日为实际竣工日期，也即此情况可以工程转移占有之日作为起算点；

六、施工合同被确认无效后，但工程经竣工验收合格或已交付使用的，工程质量保证金仍宜参照合同约定的标准包括约定的返还期限进行返还，返还期限不得超过 2 年；如施工合同有效，工程经竣工验收合格或已交付使用的，工程质量保证金应按照合同约定的标准包括约定的返还期限进行返还，最长不得超过 2 年。

第十八条

因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

• 条文沿革

本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第二十七条的基础上 ，将“人身、财产损害”修订为“人身损害、财产损失”，表述上更为准确、严谨。其他内容没有变化。

• 条文解析

本条是关于因保修人未及时履行保修义务导致或者造成损失的，保修人应当承担赔偿责任，如果保修人与建筑物所有人或者发包人有混合过错的，则各自责任各自承担。

• 注意问题

一、保修人不仅对建设工程具有保修的法定义务，而且还具有及时保修的义务，否则因为迟延保修导致建筑物毁损或者造成其他损失的，保修人仍应承担赔偿责任。

二、保修人在履行保修义务之前，建议要明确或者是固定好导致产生质量问题的原因，确定质量问题的责任方，以便要求责任方承担保修费用。如果保修人没有明确或者固定好导致质量问题产生的证据，直接履行了保修义务，则该保修费用一般由承包人或者保修人承担。

三、保修人的保修义务，并不因合同无效或者是解除而免除；未经竣工验收发包人擅自使用的，也不能够免除保修人的保修义务。

价款结算篇

第十九条

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第十九条，在原《建设工程司法解释》第十六条的基础上，将文中所引条文进行了调整，由原《建设工程司法解释》第三条改为《民法典》第五百七十七条。其他内容没有变化。

条文解读：

本条是关于建设工程如何确定结算工程价款的规定。因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的，结算工程价款首先适用的是“有约定，从约定”，如果没有约定，对该变化部分的工程价款又不能达成一致的，可以参照建设工程施工合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

同时规定，如果合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照民法典第五百七十七条“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”处理。

注意问题：

（一）合同效力对该条计价方法或者计价标准的影响。合同有效，合同约定的计价标准或者计价方法应该适用；合同无效，可以依据本解释第二十四条规定“一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”或者“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”处理。

（二）因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，约定不明又不能达成一致的，如何处理。本条的规定是可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，主要是基于公平原则，通过一个行业的惯例或者是社会平均的生产水平来确定工程结算价款，对双方当事人比较公平合理的。

但注意不是一定要按照使用，而是可以参照适用，法院也可以基于公平的原则另行确定计价方法或者计价标准，结算工程价款，比如，可能是合同的约定，或者是参照合同的约定，或者是参照合同类似的约定等，通过最能反映当事人真实意思表示的约定处理。

（三）注意是“参照合同签订时”当地主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在合同签订时，当事人的权利义务，以及预期的利益和风险均已确定，也对各自的利益存在可预期，从合同履行的稳定性和公平性来看，按照合同签订时主管部门发布的标准和方法计算，最符合合同当事人双方签订合同时的目的、预期和风险判断。

（四）适用的是“工程所在地”的建设主管部门发布的计价方法和标准。因建设工程纠纷主要是涉及不动产的案件，不动产专属管辖已成为司法处理的惯用原则，不同地方的建设主管部门发布的价款结算计价方法和标准存在差异，以建设工程所在地的建设主管部门发布的计价标准和方法，可以实现相对的公平。

（五）合同有效但质量不合格的，应当按照合同有效的法律后果处理。工程质量合格是承包人主张工程价款的必备条件，建设工程施工合同有效，但建设工程验收不合格，以前是参照建设合同无效且建设工程验收不合格的解决方案处理。

但是建设合同有效和无效，是两个截然不同的法律后果，合同有效应当按照有效合同的方式予以履行，合同无效也同样应按照无效合同的处理方式解决，两者在性质上存在显著差别。本条规定纠正了在合同有效情况下的应当按照合同有效的原则处理，是个进步。

（六）合同有效但经竣工验收不合格的，应当如何处理。民法典第五百七十七条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在实践中可以做如下处理：

第一，发包人可以要求承包人采取补救措施，修复其中的瑕疵，达到工程验收标准，承包人因其违约行为产生的修复费用需要自行承担，且因修复工程导致延期交付，给发包人造成损失的，应当赔偿相应的损失；

第二，承包人拒不采取补救措施或其他无能力采取补救措施的，发包人可以寻找其他具有修复能力和资质的企业承担修复工程义务，该修复费用应由承包人承担，逾期造成的损失亦由承包人承担；

第三，无法通过修复方式使得工程达到验收标准的，该工程属于严重质量不合格工程，应当予以拆除，由此造成的工程损失应由承包人承担。

当然在实践当中，工程验收不合格的原因，还要区分合同当事人双方的过错及过错程度，适当划分双方应承担的违约责任，来进行最终综合确定。

第二十条

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

条文沿革：

原《建设工程司法解释》第十九条 ，条文内容上没有变化。

条文解读：

本条是关于工程量有争议时如何确定的规定。工程量的确定，首先应该按照施工过程中形成的签证等书面的文件进行确定，没有签证及其他书面证据确定工程量发生的，承包人要证明是按照发包人的要求或者发包人同意其施工的，同时也要通过其他证据证明确实实际发生实际施工行为和实际产生了工程量。

注意问题：

（一）签证作为实际工程量发生争议之后的最有效直接证据，首要适用。签证是合同中承包人和发包人就合同的履行或者变更事项达成的补充协议，作为证明双方实际发生工程量的有效证据优先适用，具有最高的证明效力。

（二）未能取得有效签证如何证明工程量。合同实际履行过程中，各种情况错综复杂。有可能发包人拒绝签证，也有可能承包人的管理水平不高，未能及时形成有效签证。本条规定要求承包人必须提供证据证明是应发包人的要求或者发包人同意施工的事实，同时还要证明确实发生了实际的施工和形成了工程量这两个客观事实，否则也很容易不能够举证证明实际发生了工程量的变更。

（三）其他证据。本条解释对司法实践中建设工程施工合同案件纠纷解决时的争议比较大的证据疑难问题确定了一个基本处理原则：没有直接证据的，也可以通过其他证据证明客观事实。这里的其他证据，包括根据施工合同发生的手写、打印的各种通知、工程变更单、工程对账、补充协议、备忘录、往来函件、工程洽商记录、工程通知资料、工程检验记录以及经过确认的会议纪要、电报电传等书面文件形式作为主要载体的证据，还包括现场照片、录音、微信聊天记录、电子邮件、第三人证明等等。如果承包人通过提供其他证据，可以证明增加的工程量，且该增量是发包人要求或者同意的，那么增量部分就应当纳入工程量结算范围。

因此，承包方在发包方不愿签证或者是不及时进行签证的情况下，必须通过其他的有效证据固定好需要证明的客观事实，主要包括工程量增加是应发包人要求或者同意、实际进行了施工行为并产生了工程量的变更等。

第二十一条

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第二十一条，在原《建设工程司法解释》第二十条的基础上，在“予以支持”前增加了主语“人民法院”，表述更加严谨。其他内容没有变化。

条文解读：

本条是关于逾期进行竣工决算的规定。当事人有约定，收到竣工结算文件后，约定期限内，没有答复，视为认可竣工结算文件，承包人可以按照自己编制的并已交付给发包人的竣工结算文件，要求发包人支付结算工程价款。

注意问题：

（一）关于“逾期视为默认”规则的适用。首先，必须是当事人有约定，不管是专用条款约定还是通用条款或者补充协议约定；其次，承包人编制的竣工结算文件已送达给发包人有权接收人员（一般不适用留置送达）；第三，发包人在约定的期限内没有任何回复或者意见。三个前提条件缺一不可，否则不能适用本条规定。

（二）关于在约定期限内不予答复的理解。本条是对发包人应及时结算工程价款的原则性规定，发包人不得凭借自身的优势地位，借故拖延和拒付。在约定期限内，不予答复是指发包人对于承包人提交的竣工结算文件，没有回复任何意见，既没有指出问题，也没有明确的予以否认。

如果说发包人在合同约定期限内给予了意见，或者是指出了问题，一般的情况下，就不得适用该条规定。如果发包人在合同约定期限内给予了意见，承包人及时就该意见或者是问题给予了响应，发包人在合同约定的期限内，或者是该默示条款约定的期限内没有给予回复，该如何认定？有的观点认为，只要发包人在约定的期限内，指出了问题或者是给出了明确的意见，该条就不能够适用；也有观点认为。发包人在约定的期限内提出意见，承包人及时给予回应，发包人仍应当在合理的期限内给予回应或者是提出问题，及时进行办理结算，如果没有，属于重新触发该条款，也应当适用。笔者同意第二种观点。

逾期默认条款设置的目的，主要就是为了促进或者是要求双方及时办理结算，促进社会效率和公平。不能仅仅因为条文字面意思的机械理解，就认为该条已经不予适用，既然当事人就工程价款结算的及时性愿意受逾期默认条款的约束，就表示双方有及时办理竣工结算的意思表示和义务，只要承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款，人民法院就应当支持。

（三）关于发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应当具备合理性的问题，在实践当中存在着比较激烈的争论。有观点认为，只要发包人在约定期限内作出答复即可，即使其提出的异议不具合理性，也可以免于承担本条所规定的不利后果；也有观点认为，发包人应当本着诚信的原则对竣工结算文件进行审核并作出合理答复，如果其对竣工结算文件提出了异议，则具体异议须具有合理性。

笔者赞同第一种观点，考虑到工程价款结算，涉及双方当事人重大利益，发包人提出的异议是否合理，裁判者难以准确界定，不宜对本条款扩大使用，因此只要发包人在约定期限内提出异议即可。

第二十二条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第十条 ，条文内容上没有变化。

条文解读：

本条强调无论当事人签订建设工程施工合同是用于备案或者实际履行所需，只要有实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书等背离，结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据；无论是中标合同还是备案合同的实质性条款应与招投标文件保持一致，否则不能产生法律约束力。

实践中，就同一建设工程项目，当事人之间可能存在招投标文件及中标通知书、中标合同、备案合同、实际履行的合同等四种文件。招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故如果就合同实质性内容存在多份不一致的合同文本时，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。

注意问题：

（一）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效，对于无效的招投标行为不适用。当事人之间虽然存在形式上的招投标行为和文件，但因招投标行为违法，导致形成的文件不具有合法性，不能反映当事人的真实意思表示或者违反了法律、法规的强制性规定，不能适用；

（二）中标通知书发出后，因工程实施细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，如已经进场施工，招标人也接受了的，当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持；如完全没有履行，则不存在结算工程价款的问题，应根据招标投标法及招投标文件的约定进行处理。

（三）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，如合同协议书没有背离招投标文件的实质性条款，应尊重当事人意思自治；如背离了招投标文件的实质性条款，那么这些条款因为违反了招投标法的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。

（四）对于招投标文件与合同不一致时能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据，理解与适用认为应具体情况具体分析，不能一概而论。

笔者认为可以有个原则性的规则：合同与招投标文件在实质性内容上背离时，按照本条的规定，以招投标文件作为结算工程价款的根据，同时类比和根据本解释第一条的规定，也可以按照当事人的请求以招投标文件确定双方的其他权利和义务；如合同与招投标文件在实质性内容上没有背离时，应尊重当事人的意思自治原则处理。

第二十三条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第九条 ，条文内容上没有变化

条文解读：

本条是对本解释第二十一条规定的延伸、细化和补充，规定了对于不属于必须招标的建设工程，招标后当事人又另行订立了背离中标合同实质性内容的合同时，仍需根据当事人请求以中标合同作为结算依据。

如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了难以预见的变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于项目为不属于必须招标的建设工程和合同自由的考虑，当事人可以按照另行订立的合同进行结算。本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定，有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。

注意问题：

（一）依据招投标法和实施条例，非必须招标工程项目的招标人有一定的自主权，特点表现在：

1.招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，不需要报经相关主管部门的批准；2.编制资格预审文件和招标文件时的自由度较大；3.提交资格预审申请文件时间不同；4.非必须招标工程项目在组织评标委员会时更为宽松；5.非必须招标工程项目确定中标人的标准和程序也较为宽松：非必须招标工程项目的公示期法律并无特别规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人。最高法司法解释二的理解与适用第 207 页认为“并不一定要选择排名第一的中标候选人”，笔者认为该说法不妥。非必须招标工程项目招标人虽有一定的自主权，但其根据招投标法进行招投标，按照其制定的评标办法排名第一的中标候选人，就是其最优中标人，应该不会有不选择排名第一的中标候选人的理由，而且其既然依据招投标法进行招投标，就应遵守招投标法的规定，选择最优中标人中标。

（二）客观情况发生难以预见的变化的准确理解应当以中标合同作为结算建设工程价款依据，但是发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同仍然有效。

客观情况变化的条件：1.客观情况变化应发生在招投标之后；2.客观情况变化应属重大，变化后的客观情况会直接导致招投标人决定重新进行招投标；最高法司法解释二的理解与适用第 28 页“即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价”说法不妥，第一，招投标后，当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价的影响因素很多，较复杂，具有一定的主观性，不好准确适用；第二，“招投标人决定重新进行招投标”可以包含“当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价”，前者比后者包括范围更广，反映客观情况变化重大的程度更准确。

客观情况一般包括：1.招投标建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度；2.招投标后人工单价发生了重大变化；3.建设工程的规划、设计发生了重大变化。前两种客观情况的变化调整一般会在合同或国家相关政策文件中有明确的调整变化规定。

（三）注意区别“黑合同”与合同变更：1.从产生目的看，“黑合同”是为了规避法律法规的规定，当事人内心意思层面存在一定的非法性，“黑合同”才是反映其真意的合同；合同变更则是当事人协商一致的结果，均是当事人的真实意思；2.从产生时间看，“黑合同”可产生于签订中标合同前后，合同变更只能产生于签订中标合同后；3.从产生条件看，“黑合同”产生的条件前后没有大的变化，合同变更则是条件发生了大的变化，当事人为谋求双方权利和义务平衡而双方协商的结果；4.从产生主观看，“黑合同”的当事人主观上一般存在恶意；合同变更则一般并不存在恶意；5.从是否涉及实质性内容看，“黑合同”往往是在合同的实质性内容上与中标合同存在重大差异，合同变更可能涉及合同实质性内容，也可能仅涉及合同的一小部分内容。

（四）企业内部招标的问题。实践中内部招标包括分包、转包以及内部单位之间的竞争性招标等，原则上如果招投标活动完全局限于企业内部，不涉及企业之外的第三人信赖利益，没有扰乱社会招投标市场秩序，就不受本条解释的约束，否则，也要受本条解释约束。

第二十四条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第二十四条，在原《建设工程司法解释（二）》第十一条的基础上，将“结算建设工程价款”修订为“关于工程价款的约定折价补偿承包人”。其他内容没有变化。

条文解读：

本条确立了在数份建设工程施工合同均无效时但建设工程质量合格，法院应支持按照哪份合同结算的规则。当事人就同一建设工程前后订立了数份合同文本，如果均被认定为无效，应参照实际履行的合同进行结算；实际履行的合同难以确定的，则参照最后签订的合同进行结算。

这样规定主要是基于尽可能尊重当事人真实意思表示，如最后难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，是从法律上推定最后签订的合同最能代表当事人最近的真实意思表示，此时按照最后签订的合同进行结算，对双方相对公平。

注意问题：

（一）关于“同一建设工程”的理解。“同一建设工程”一般指数份施工合同的主体是一致的，指向的施工内容是相同的，只要不涉及位置、主体等主要部分的根本性变化，即为“同一建设工程”；

（二）工程质量合格是承包人取得工程款的前提条件，包括在建工程质量合格和竣工工程质量合格，《司法解释一》第2条只写了竣工验收合格一种情形，不能包括实践中大量存在的建设工程尚未完工承包人中途退场的情形，如果机械理解司法解释一的第 2 条，将明显对承包人不公平，因此，本条扩张解释为包括在建工程质量合格这种情形，以解决建设工程纠纷实践中遇到的复杂且频发的中途退场问题等。同时注意实际履行的合同中对承包人中途退场后的在建工程结算方式须已作出明确约定，才有可能参照适用。

（三）合同均无效的情况下，当事人请求参照实际履行或最后签订的合同结算建设工程价款的，一般应予支持。

首先，此处的当事人既包括承包人，也包括发包人，其次，如果承包人主张工程价款的诉讼请求不是参照合同约定，而是主张进行建设工程造价鉴定，人民法院一般应对其鉴定申请不予准许，并告知其不予准许的原因，第三，发包人也可以主张适用本条作为对承包人的抗辩。

（四）建设工程质量不合格，如全部为发包人的原因导致，应当由发包人承担责任，发包人除按照合同约定向承包人结算支付工程价款外，还应支付修复费（包括利润等）；如全部为承包人的原因导致，应当由承包人承担责任。

承包人对该工程进行修复合格的，仅能按照合同约定向发包人要求结算支付工程价款，不能要求支付修复费，同时发包人还可以向承包人主张因修复建设工程导致的工期延误损失等；如修复后建设工程仍不合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持，发包人可向承包人主张损失或相应的违约责任。

如果承包人拒绝修复，发包人可以另找他人修复该建设工程，该修复费用和工期延误责任仍由承包人承担，但要注意有两个前提条件：第一，发包人曾要求过承包人进行修复；第二，发包人另找修复的人，最起码必须具备相应建设工程修复的资格资质条件。

垫资和工程款利息篇

第二十五条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第二十五条，在原《建设工程司法解释》第六条的基础上，在第一款“应予支持”及第三款“不予支持”前分别增加了主语“人民法院”，表达上更加严谨。

同时，将第二款的内容“但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”修订为“但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”。

本次修订主要根据最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254 号）中第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

条文解读：

本条是关于建设工程施工合同中当事人对垫资和垫资利息的规定。当事人垫资和垫资利息有约定的，按照约定处理，但是垫资利息约定的标准不得高于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率。垫资利息没有约定的，人民法院不予支持；垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

注意问题：

（一）何为垫资建设？2006 年原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，其中第一条第三款对带资承包给出了官方的定义，即：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫资施工。”

最高人民法院（2017）最高法民申 4260 号民事裁定书对垫资承包施工做了说明：是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。

（二）司法实践中认定垫资的标准。财政部及建设部的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369 号）规定包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的 10％，不高于合同金额的 30％ 根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14 天内，发包人应按不低于工程价款的 60％，不高于工程价款的 90％ 向承包人支付工程进度款。一般低于该标准支付工程款的，均视为垫资。

（三）垫资的效力问题。2019 年 7 月 1 日起施行的《政府投资条例》第二十二条明确规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”，即政府投资项目严禁垫资。

即便如此，即使是政府投资工程项目，签订工程建设项目合同时，签约方均是作为平等民事主体对待的，一般民事缔约行为不直接受《政府投资条例》规制；另《政府投资条例》第三十四条明确规定：“建设单位有要求垫资情形的，监管部门将责令其改正，并根据具体情况，对建设单位暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，同时，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”，政府投资项目中有要求承包方垫资建设约定或行为，一旦被查出，单位和个人均将受到相应的行政处罚，即《政府投资条例》第二十二条最多属于管理性强制规定。

因此，即使政府投资项目中有垫资约定及行为，也并不必然导致合同无效。

（四）实践中的垫资施工，主要采取以下四种方式：

第一，全额垫资。即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款，即当前建设市场上的 BT 模式；

第二，通过按工程施工进度付款。承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分属于承包人垫资施工；

第三，承包人向发包人支付保证金（现金），等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有履约担保的功能，但实际由发包人作为工程建设的各项费用支出，本质上也具有承包人垫资的属性；

第四，工程施工过程中，发包人要求承包人自行借款支付垫资部分工程款，或者是通过向承包人借款的方式，借款作为工程款支付给承包人。

（五）虽然发承包双方可以在合同当中对垫资及垫资利息进行约定，但本条规定了最高的利息计算标准。如果说对垫资利息没有约定，视为承包人对该工程项目的让利，承包人请求支付利息的，法院一般不予支持。当事人对垫资没有约定，或者是没有约定如何处理，原则上均视为工程欠款。这对于承包人来说是一种极大的保护，因为工程欠款是可以享有优先受偿权的，作为承包人必须利用好该规定。

（六）关于借款、垫资和工程欠款的区分问题。发包人有时候因为资金困难，经常会在合同履行过程中，通过借款的方式实现垫资，要求承包人继续履行合同。最后双方发生争议的时候，很容易产生到底是借款、垫资、还是欠付工程款的争议。该条的规定很具体明确，双方明确约定为垫资或者借款的，按照垫资或者借款处理，双方没有约定的，按照工程欠款处理。

（七）合同无效垫资的处理。如果合同被确认无效，垫资问题按照无效处理，垫资的本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

（八）承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权？有观点认为，工程垫资是一种违法行为，不应提倡和保护，且不属于民法典规定的建设工程价款优先受偿范围，依法不应当享有优先受偿权。

也有观点认为，除了合同当事人明确约定垫资为借款的除外，垫资实际是承包人付出的成本，已经物化到建设工程上，形成建设工程的一部分，从本质属性上，仍属于工程欠款，可以依法享有建设工程价款优先受偿权的保护。笔者同意第二种观点。

（九）关于同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的适用问题。该两类利率的适用是选择性的关系，应当依照法律关系存在的不同时段进行区分选择适用。具体而言，对于 2019 年 8 月 20 日之前的工程欠款，仍然应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率适用，之后的工程欠款，则应按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息，采用分段动态的利息支付方式。

第二十六条

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第二十六条，在原《建设工程司法解释》第十七条的基础上，将计息方法“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”修订为“按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。

本次修订主要根据最高人民法院在 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254 号）中第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

条文解读：

本条是关于欠付工程价款的利息如何确定的问题。有约定的从约定，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。欠付工程款利息的，从应当支付建设工程价款之日起计算。

注意问题：

（一）发包人支付工程欠款的利息，在本质上属于法定孳息，因此即使双方没有约定欠付工程款的利息，只要承包人主张，发包人仍然应当支付，司法实践中也一般给予支持。

（二）计算利息采用分段动态的利息给付方式，指的是全国银行间同业拆借中心发布的与工程欠款同期的贷款市场报价利率，包含一年期和五年期以上两个期限品种，也即如果说实际欠款达到5年期以上的，可以适用 5 年期的报价利率计息。

（三）关于欠付工程款项利息的特殊规定。《保障中小企业款项支付条例》由国务院于 2020 年 7 月 5 日发布，自 2020 年 9 月 1 日起施行 。该条例第十五条明确规定“ 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。

双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时 1 年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”，依据该条例规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业工程款约定的最低利率不得低于合同订立时 1 年期贷款市场报价利率，没有约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息，即最高可达年利率 18.25%，这点值得机关、事业单位和大型企业充分注意。

第二十七条

利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第二十七条，在原《建设工程司法解释》第十八条的基础上，将“从应付工程价款之日计付”修订为“从应付工程价款之日开始计付”，增加了表述的严谨性。其他内容没有变化。

条文解读：

本条是关于利息的起算时间的规定。有约定的起算时间及标准的，按照约定进行计算，没有约定的，可以按照交付、提交竣工结算文件和起诉之日的时间进行起算。

注意问题：

（一）该条规定主要是针对结算工程价款的结算欠付利息的计算，欠付工程进度款的起算不适用。

（二）应付款时间确定的逻辑顺序问题。有观点认为，该三项起算时间的规定，在逻辑上具有先后顺序，只有前一个条件不满足时才适用后一个条件，法院裁判应当对相关条件进行严格审查。

也有观点认为，第二项和第三项具有重合的可能性，作为承包人的权利，承包人有权具体请求适用其中的一项，而并不是必须按照这三个标准逐层递进的关系来进行，承包人可以就其中对自己最有利的一项进行主张，而不是必然的按照所谓的时间逻辑顺序进行。笔者赞同第二种观点。

（三）合同无效利息的起算时间及标准如何确定。在合同无效的情形下，对欠付的工程款利息如何进行裁判，在现实当中争议很大。

有的认为，因建设工程施工合同无效，有关欠付工程款利息的约定也无效，但鉴于欠付工程款所产生的利息是法定孳息，可按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算欠付工程款利息，从欠付工程款之日起算；也有的认为，合同无效，故合同关于利息的约定亦无效，对承包人关于支付欠付工程款利息的请求，不应支持；还有人认为，合同虽无效，但存在工程款支付期限的约定，基于该约定是当事人真实意思表示，应将合同约定的支付工程款时间作为利息的起算时间。笔者同意第三种观点，当然具体利息的支付，还应当综合导致合同无效的原因及双方的过错程度来考虑。

（四）关于结算工程款欠付利息的特殊规定。《保障中小企业款项支付条例》第八条明确规定“ 合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”也即，结算工程款支付的起算时间自确认结算金额之日起算，相应的欠付工程款利息也应自结算金额确认之日起算。

第二十八条

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第二十八条，在原《建设工程司法解释》第二十二条的基础上，在“不予支持”前增加了主语“人民法院”，表达上更加严谨。其他内容没有变化。

条文解析：

本条是关于已约定固定价结算工程价款的，在诉讼中一方申请鉴定的，一般不予鉴定。

注意问题：

（一）合同约定能够适用的前提原则上为合同约定有效，但因本解释第 24 条规定了在工程质量合格的前提下，合同无效，也可以参照原合同约定折价补偿，因此，本条可不以合同或者相关条款是否有效为适用前提。

（二）法院同意造价鉴定的事由。本条规定的是一方当事人请求鉴定，法院是不予支持的；但如果一方请求鉴定，另一方也同意鉴定的，也即双方当事人都同意对建设工程造价进行鉴定，这时就视为双方已经对原来固定价结算的条款重新达成了一致，法院可以同意进行造价鉴定。

第二十九条 

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第十二条 ，条文内容上没有变化。

条文解析：

本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后，一般不得在诉讼中又申请鉴定，否则，人民法院不予准许。

诚实信用原则是现代民法的“帝王原则”，若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，应当恪守承诺，不能言而无信，当事人不得反悔，即通过申请鉴定推翻双方已达成的工程款结算协议。

结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。

同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定“当事人提出鉴定申请，可以在举证期限届满前提出。

申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。即人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义进行审查，即鉴定的必要性进行审查。此时，当事人双方已就工程结算价款达成协议，诉讼中再提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。

注意问题：

（一）民事诉讼领域的诚实信用原则大致可以分为两类：一类是行为意义上的诚实信用；另一类是实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用（最高院理解与适用上的第 270 页的第五行至第十行）。

本条适用的是行为意义上的诚实信用，也即，如果事实上存在实质意义的诚实信用问题（包括质量问题等），即使当事人达成了结算协议，也可以向法院申请鉴定，启动工程造价鉴定程序，以更符合实质意义上的诚实信用。但申请鉴定一方当事人必须有明确的证据结算协议无效或不符合实质意义上的诚实信用。

（二）工程价款结算协议包括工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算，具体到本条主要是指工程进度款和工程竣工价款结算。

（三）诉讼中当事人达成工程价款结算协议的，与诉讼前达成同类协议相比，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，两者都应予以尊重和保护，也适用于本条。

（四）当事人范围。本条当事人的范围不限于发包人和承包人，还存在于发包人与实际施工人之间、专业分包工程发包人与专业工程承包人之间、承包人和转包人之间等。

（五）允许当事人申请法院委托工程造价鉴定的缘由。

如果双方当事人达成工程价款结算协议后，均又共同申请对建设工程造价进行鉴定，此时应当认为工程价款通过结算协议尚不能确定是双方当事人最新合意，那么依据工程价款结算协议已不能得出真实工程价款金额，司法鉴定意见对工程价款金额这一待证事实就具有重要意义，故应允许当事人双方共同申请法院委托工程造价鉴定。

（六）本条已经明确当事人就工程价款达成协议后申请鉴定不予准许，举重以明轻，如果结算协议已明确双方就其他事项没有争议或从结算协议可推知双方就工程质量、工期、停窝工损失的等达成一致，作为构成工程价款结算考量因素的工程质量等其他专门性问题，也不应准许当时申请鉴定；

如果结算协议没有明确双方就其他事项没有争议，或从结算协议可推知双方就工程质量、工期、停窝工损失等没有达成一致，当事人可以申请鉴定，承包人向发包人主张给付工程价款时，发包人也可向承包人主张工期索赔和工程质量问题索赔，同样的，承包人在发包人向其主张工期损失和质量问题损失时，也可向发包人主张停窝工损失。

也即，当事人如仅达成工程价款结算协议，没有就工程质量、工期、停窝工损失等达成一致，不影响当事人在诉讼中就相关专门问题申请鉴定。

（七）建设工程价款结算协议通说观点认为是独立协议，而非建设工程施工合同的结算和清理条款。

首先，工程结算协议符合一般民事法律行为的构成要件，应认定为有效；

其次，即使建设工程施工合同无效，当事人签订的建设工程价款结算协议也不随之当然无效，理由同第一点；

第三，即使建设工程价款结算协议无效，按照本司法解释的相关规定，也应是参照最符合当事人关于价款真实意思表示的建设工程价款结算协议折价补偿。

（八）建设工程质量合格是建设工程施工合同中承包人的主要义务，一般发包人可以以建设工程质量不合格来抗辩承包人的工程款给付请求。但在建设工程未竣工验收或质量可能不合格情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系，故即使建设工程未竣工或者可能存在质量不合格，只要发包人签订了建设工程价款结算协议，从诚信角度就可以对当事人申请建设工程造价鉴定不予准许；

同时，除非结算协议另有约定和明显重大质量问题（比如基础和主体存在质量问题），一般也不得对工程质量进行鉴定。

（九）建设工程价款结算协议无效或被撤销后，申请工程造价鉴定的，人民法院一般应予准许。

最高院认为，对于结算协议被撤销，当事人关于工程价款的真实意思表示就无法确定，当事人以工程价款问题不清为由申请鉴定，人民法院应予准许。最高法院司法解释理解与适用的观点，对于无效的建设工程价款结算协议，如果是当事人真实意思表示且不损害他人合法权益的情况下，可以类推适用按照原建设工程司法解释第 2 条的规定，直接参照结算协议约定计算工程价款，在此情形下，当事人申请工程造价鉴定的，同样不予准许（最高法理解与适用，P 289）。

笔者认为该观点值得商榷。合同无效损害的法益一般比合同撤销的法益更大，最高院此处认为结算协议被撤销，当事人的真实意思无法确定就可以申请鉴定，举重以明轻，结算协议无效，当事人的真实意思也无法确定，可以申请鉴定。

第三十条

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第十三条 ，条文内容上没有变化。

条文解析：

本条是关于诉讼前当事人共同委托造价咨询意见能否适用的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，属于民事委托合同中受托人完成的工作成果，与民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见在委托主体、性质和内容上不同，不具有司法鉴定意见的效力。

进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。

如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，诉讼中再申请鉴定，人民法院从诉讼诚信出发，认为已与其之前的自认相矛盾，鉴定没有意义，一般对其鉴定申请不予准许。

注意问题：

（一）出具工程造价咨询意见的主体除了是机构外，还可以是具有造价方面专门知识的个人，且对资质和资格没有明确规定，也即只要当事人均认可就行；

（二）本条的适用咨询意见的前提条件：第一，当事人均共同委托有关机构、人员出具咨询意见；第二，咨询意见出具后，当事人均明确表示受该咨询意见约束；

（三）当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见仅表示就这一事项本身达成一致，并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果即咨询意见的约束，因此，如果当事人一方事后对咨询意见不服，申请工程造价鉴定的，从保护当事人合法权益出发，一般应予准许；

（四）对于共同委托并在委托协议中明确表示受咨询意见约束的，该咨询意见出具后，一方对咨询意见不服，诉讼中申请工程造价鉴定的， 最高人民法院的观点是不予准许（最高法理解与适用，P 304），因为双方在有效协议中明确约定受咨询意见的约束，基于合同履行的诚信，双方均应遵守。

对于该观点，笔者持保留意见，理由如下：

第一，接受委托的的机构、人员从事的行为并不是意思表示行为，而是以自己的名义进行造价计量计价，并以自己的名义出具审计报告，是以提供成果为目的的劳务活动；

第二，该劳务活动符合承揽合同的特征，主要是以成果交付为目的，而该成果交付由于程序、人员能力、缺乏监督等原因具有较大的或然性，而通常该成果交付因涉及标的额较大且专业性强，证据材料复杂，通过合同直接约定来对该较大的或然性的成果进行确定，对其中一方肯定存在一定的不公平；

第三，一般认为咨询意见具有书证或专家证人证言的特征，该咨询意见书证形成的基础材料都是双方当事人自己提供的，难免做出有利于自己的取舍，造成咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌；

第四，有关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使得其出具的咨询意见不具有权威性，特别是个人做出咨询意见时，受个人习惯、认识、能力等方面的限制，出具的结果随机性更大；

第五，2004 年实行的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。

当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理”规定可知，造价咨询机构出具的竣工结算报告应经双方签字后才生效，即只要一方对竣工结算报告不签字认可，就有可能不生效。

因此，没有严格的程序保证，对于当事人有重大影响的事项，不宜交由第三方决定。

 （五）当事人不认可咨询意见申请鉴定，不需要举证证明该咨询意见存在瑕疵，这点与《民事诉讼证据规定》第二十八条的规定有明显不同，主要是基于建设工程案件价款结算的复杂性和特殊性考虑，即使是双方共同委托的咨询意见，只要一方当事人提出异议即可申请鉴定，不需要任何理由，法院应当依据本条解释予以支持。

第三十一条

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

条文沿革：

原《建设工程司法解释》第二十三条 ，条文内容上没有变化。

条文解析：

本条是关于案件事实鉴定范围的规定。法院启动鉴定的范围为当事人对案件事实有争议的范围，如果争议范围不能确定或者法院不能确定，或者是双方都同意全部事实鉴定的，可以对全部案件事实进行鉴定。

注意问题：

（一）法院在审理具体的案件过程当中，不能任意扩大案件的争议事实范围进而扩大鉴定的范围，仅仅只能就争议的事实部分进行鉴定。在司法实践中，法官会基于办案方便的需要，往往对争议范围不太愿意审查或者就想知道全部案件事实情况，有就全部案件事实进行鉴定的动力，需要注意。

（二）通过案件审理，当事人双方对全部案件争议的事实范围不能达成一致，才能对全部案件事实进行鉴定；双方当事人对全部案件事实同意进行鉴定，视为双方对争议案件事实重新达成一致，法院可以同意进行全部事实鉴定；如有任何一方不同意对全部案件事实进行鉴定，那么法院就应该对争议的事实范围予以查明，才能确认案件事实争议的范围，对鉴定范围作出准确认定。

第三十二条 

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第十四条 ，条文内容上没有变化。

条文解析：

本条第一款规定了人民法院针对需要鉴定事项必须向举证责任方释明，因举证责任方原因造成未申请鉴定或未能鉴定的，应当承担举证不能的责任。

有关工程造价、质量、修复费用等内容属于专门性问题，因法官不是该方面的专业人员，通常需通过第三方进行司法鉴定予以查明，此时法官应当依据职权向举证责任方进行释明，告知有必要申请司法鉴定，并告知不申请司法鉴定要承担举证不能的法律后果。

如果举证责任方经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，导致鉴定程序不能进行时，人民法院应当判定由举证责任方在需要鉴定的事项上承担举证不能的不利后果。

本条第二款规定了一审因司法鉴定问题举证不能，但二审再申请鉴定时如何处理的问题。

一审中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项对于查清案件基本事实确有必要，不鉴定无法查明相关事实，二审应同意鉴定申请，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定。

注意问题：

（一）本条第一款规定法官的释明义务主要是鉴于建设工程案件十分复杂，往往存在不通过鉴定就无法确定争议事实，案结事不了，因此必须告知鉴定的的必要性及不申请鉴定的法律后果，并作出本条第一款规定。

（二）2012 年《民事诉讼法》修正后，改变了以往证据失权问题的态度，对于逾期提供的证据，只要是与案件基本事实有关的，人民法院都可以采纳；本条第二款主要就是基于该转变，举证责任方在举证期限届满前没有申请鉴定，举证期限届满后又申请的，无论其是否存在故意或重大过失，人民法院如果认为相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应予准许，不论是一审还是二审程序。

（三）举证不能的法律后果是负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对需要鉴定的相关待证事实的主张不能成立，除非对方自认。

（四）二审法院直接委托鉴定的情形。二审法院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定，或者当事人均同意放弃关于司法鉴定结果的审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情况下，二审法院才可以直接委托鉴定。

（五）固定总价原则上是不能进行鉴定的，但履行过程中发生合同未约定的设计变更等，对于变更履行价款又不能达成一致的，通过变更签证又不能确定的，可以对整个工程价款进行鉴定，但原合同让利部分仍应体现。

（六）依据《民诉法解释》第 399 条的规定，本条不适用于审判监督程序。

第三十三条 

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第三十三条，在原《建设工程司法解释（二）》第十五条的基础上，删去了“并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”中的“双方”，表达上更加严谨。其他内容没有变化。

条文解析：

本条主要规定了人民法院准许鉴定申请后履行委托鉴定的具体职权。

鉴定申请获得准许后，因鉴定程序的启动是基于当事人的申请，因此，法院应当根据当事人的申请和查明案件事实的需要，确定委托鉴定事项、范围、鉴定期限等。

法院组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证，一般应将质证意见反馈给鉴定机构；对于没有争议的鉴定材料也需组织质证，只是当事人没有争议。

注意问题：

（一）鉴定相关事项的权限来源。因建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问题和法律问题交织在一起，法官稍不注意，很可能过分依赖鉴定意见，不能有效行使司法审判权，出现“以鉴代审”的问题，因此本条明确规定了委托鉴定过程中，当事人的鉴定申请及鉴定事项、范围、鉴定期限等属于人民法院的司法审判权问题，应当由人民法院确定，不能完全由当事人确定，更不能依赖鉴定机构确定。

（二）鉴定的依据应当以人民法院确定的为准，鉴定机构不能擅自确定；人民法院确定鉴定依据时应以当事人的约定为基础和前提，当事人没有约定或约定不明的或约定明显对守约方不公平的，参照市场价鉴定。

（三）鉴定材料须经质证。鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院通常应严格按照民事诉讼法第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。

如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能。

建设工程方面的司法鉴定所涉及的鉴定材料繁多复杂，且专业性极强，考虑到这方面的特殊性，为了提高审判效率，所有鉴定材料应当经过质证由人民法院审核认定，才能作为鉴定依据，否则，鉴定机构直接采用未经充分质证的证据材料鉴定，导致鉴定意见出现偏差，除增加法院和鉴定机构、当事人的工作量外，还直接影响鉴定结果，影响法院公正判决。

（四）以下工程造价司法鉴定一般不予启动：

1、有已完工程造价或者结算造价书面证据，且双方代表已经签订确认的；

2、合同约定逾期不完成结算审核视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的；

3、合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的；

4、当事人约定按照固定价结算工程价款的。

（五）以下工程质量司法鉴定一般不予启动：

1、工程竣工验收合格后，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定的；

2、工程虽未竣工，但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的。

（六）争议问题告知法院。鉴定机构在鉴定过程中发现当事人对合同效力、违约责任、举证责任分配、应否让利、奖惩等其他法律问题存在争议时，应及时告知法院，法院对上述法律问题作出认定后，鉴定机构再依据法院认定继续鉴定为宜。

（七）对于审计审核长期没有结果致使工程价款无法确定，或者审核结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的，当事人申请造价鉴定的，法院一般应予准许，但应区分不同情况分别确定鉴定事项、范围等，并要求申请鉴定方举证存在审计存在上述问题的事实。

第三十四条 

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第十六条 ，条文内容上没有变化。

条文解析：

本条规定了人民法院对鉴定意见组织质证，对有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，法院应组织对该未经质证的证据进行质证，经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据，经质证后认为能作为鉴定依据的，根据该材料所作的鉴定意见可以成为认定案件事实的根据。

注意问题：

（一）鉴定意见须经质证。鉴定意见只是证据的一种，法官应当运用审判权对鉴定意见进行审查，包括鉴定意见的合法性、科学性、客观性与合理性，对错误的鉴定意见予以纠正，因此必须对鉴定意见组织当事人进行充分质证。

（二）对于实践中存在的对鉴定意见质证难、采信难的问题，主要是指在质证程序中很难对已经做出的鉴定意见提出有效的质疑和对法庭采信鉴定意见产生影响，目前能够解决上述问题的主要是通过专家辅助人制度和鉴定人出庭制度。

（三）经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据，并非鉴定意见整体不可采纳，如果意见可分，则材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据；如果鉴定意见不可分，则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。

（四）如果一审时当事人没有提出异议，法院也未发现存在上述问题，二审时一方当事人又提出此异议的，二审法院应当进行审查，如果审查后发现确实存在上述问题的，应当按照本条规定处理。

（五）鉴定意见的质证，应当从鉴定意见的真实性、合法性、关联性以及证明力等方面进行。

真实性：一是鉴定意见所依据鉴定材料的真实性；二是鉴定意见本身的真实性；合法性：主要指鉴定意见的程序和内容是否合法，包括但不限于司法鉴定机构资质是否合法、鉴定人员资格是否合法、鉴定依据是否合法、程序是否合法、内容是否合法的等；关联性：主要指鉴定意见与待证事实之间的关系；证明力：主要是指有无反证，鉴定结论是否确定等。

第三十五条 

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第三十五条，在原《建设工程司法解释（二）》第十七条的基础上，将“根据合同法第二百八十六条规定”调整为“依据民法典第八百零七条的规定”，所引条文的内容无变化。

条文解读：

本条是关于建设工程价款优先受偿权的规定。本条遵循民法典第八百零七条和合同相对性原则，规定享有建设工程价款优先受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、监理人、转承包人、违法分包人等。

转包、违法分包明显违法，如果再赋予其建设工程价款优先受偿权，有可能建设工程市场秩序产生负面导向作用，即使赋予其优先受偿权也不便于执行，不应享有建设工程价款优先受偿权，即便如此，但笔者仍认为本条并不当然排除了其他主体能够请求享有建设工程价款优先受偿权。

注意问题：

（一）优先受偿权的性质：通说认为优先受偿权不是一项合同权利，不是当事人协商确定的权利，是法定优先权，主要有如下三种观点：第一种观点：为留置权；第二种观点：为法定抵押权；第三种观点：为法定的优先权，无须登记公示。最高院倾向于第三种观点。

（二）优先受偿权的特点：第一，优先权是法律为维护社会公平与正义，维护弱者生存权利和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项民事权利，其功能是对特殊种类的债权加以特殊保护；第二，优先权为法律直接规定的权利，具有担保物权性质；第三，优先权是以债务人的全部财产或特定财产担保特定债权实现的物权性权利；第四，优先权是否公示，法律上没有统一的规定；第五，优先权是对某些特定权利的法律效力的加强，是对特定权利在折价、变卖或者拍卖债务人特定财产或者全部财产所得价款中先于其他权利受清偿的排序。   

（三）建设工程价款优先受偿权的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体——低收入的施工工人的工资报酬。

（四）建设工程价款优先受偿权制度不适用于建设工程的勘察、设计、监理合同关系，适用于施工承包和工程总承包合同关系，这里的施工承包包括施工总承包，也可包括其他发包人直接发包的专业分包、甚至挂靠人（具体观点详见第（七））。

（五）消防工程承包人只有由发包人直接向专业技术承包人发包消防工程的承包人才依法享有工程价款优先受偿权，且只能就其承包的消防工程给整个工程增值的范围内行使优先权，但如何界定增值的范围需要实践中进一步明确。

（六）发包人指定分包人，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人享有工程价款优先受偿权（最高法理解与适用，P 370）；对于该种情况，笔者建议还应该进一步区分指定分包人是否直接与发包人签合同，对于直接与发包人签订分包合同的，予以适用，否则不应适用。

（七）对于挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权，笔者认为应该与违法分包和转包区别开来，可以享有建设工程价款优先受偿权。

首先，《2011 年全国民事审判工作会议纪要》明确违法分包和转包不享有建设工程价款优先受偿权，但没有明确挂靠不享有；

其次，违法分包和转包可能只涉及项目工程部分，但挂靠一般涉及的是整个项目工程；

第三，本解释第 44 条赋予了转包承包人和违法分包承包人代位权，却没有赋予挂靠人代位权；

第四，挂靠合同只是实施挂靠的一种手段或者形式，实质上是直接承揽发包方的项目工程；

第五，挂靠是否能够享有建设工程价款优先受偿权，实质上是“变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质管理”与“立法目的主要是优先保护社会的弱势群体——低收入的施工工人的工资报酬”两种法益的较量，笔者认为立法目的应该排在法律适用和维护行政管理秩序之上。

（八）买受人解除商品房买卖合同或者因合同无效而获得的退款或者损失赔偿请求权，不具有优先于工程价款的效力，因为买受人只享有普通债权，与居住权无关。

（九）将建设工程价款债权转让后，笔者认为受让人不应享有优先受偿权，理由为：

第一，受让人不是承包建设工程合同主体，不符合民法典第八百零七条规定的权利实现主体；

第二，建设工程价款优先受偿权制度目的是保护施工人的劳动报酬，如果债权转让，则承包人的权利得以实现；

第三，如对承包人将建设工程价款债权转让不设任何条件，允许受让人享有优先受偿权，则承包人转让该债权后，很有可能利用该机制使优先受偿权设立的制度目的落空。

第三十六条 

承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第三十六条，为新增条款。主要根据如下条文进行修订：原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

在此基础上，本条文删去了“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定”，将“认定建筑工程的承包人的优先受偿权”修订为“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权”。

条文解读：

本条通过立法确认了建设工程价款优先受偿权排在抵押权和其他债权之前实现。

注意问题：

（一）最高院《工程价款优先权批复》虽然废止，但其认定建筑工程的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权的理由仍然值得借鉴，具体如下：

1、建设工程价款优先受偿权应优于抵押权；

2、建设工程价款优先受偿权优先有利于贯彻优先保护劳动报酬的法律原则；

3、建设工程价款优先受偿权优先有利于促进建筑业发展；

4、建设工程价款优先受偿权优先符合承揽合同的本质。

（二）建设工程价款优先受偿权具有物上追及力。

建设工程价款优先受偿权具有优于抵押权的效力，该优先受偿权功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，应当具有物上追及力，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使，也即发包人未经承包人同意，将建设工程转让给第三人，承包人的建设工程价款优先受偿权也不应因此受到损害，可以追及到登记在第三人名下的建设工程。

第三十七条 

装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第三十七条，对原《建设工程司法解释（二）》第十八条进行了修订，删除了原条文中的“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，新增了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。

本次修订的主要根据为《民法典》第 807 条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

条文解读：

本条是关于装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权的规定。装饰装修的承包人享有装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的前提条件是该装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，且仅就装饰装修工程对应的价值范围内对发包人欠付的工程价款享有优先受偿权。

注意问题：

（一）装饰装修工程的承包人必须是与建筑物的所有权人签订施工合同，才能享有优先权。

如果发包人不是该建筑物的所有权人，就没有权利对该建筑物进行处置，也即没有权利对该建筑物进行折价或者拍卖来偿还债务，优先权不能实现，故此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。

（二）“装饰装修工程的承包人及担保权人，可以要求对担保人所有的建筑物予以折价或者拍卖并就发包人所欠工程价款在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内享有优先受偿权”（最高法理解与适用，P385），笔者认为该观点值得商榷。

首先，该观点没有优先权行使的直接或明确的法律或者法理依据；

其次，既然有担保合同关系，就直接按照担保合同履行和处理就行，没必要强行将建设工程价款优先权在该处适用；

第三，如果装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，其行使权利对象如是发包人，发包人有很大的利益冲动与承包人、担保权人串通损害担保人利益；其行使权利对象如是其他建筑物的所有权人（即担保人），则没有任何依据，有可能导致无法行使。

因此，笔者认为，装饰装修工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提必须是与建筑物的所有权人签订的施工合同，如果不是签订的施工合同而是其他合同，仅只能按照其他合同的约定履行合同，不能简单认为承担连带责任就认为享有建设工程价款优先受偿权。

（三）本条规定的装饰装修一般是建设工程经验收合格后的精装修，包括家庭居家装饰装修（实务中简称“家装”）和非家庭居家装饰装修（实务中简称“工装”）。

对于工装适用本条，没有问题，对于家装，“家庭居室装饰装修工程的承包人不享有工程价款的优先受偿权” （最高法理解与适用，P 386），个人认为该观点值得商榷。

笔者认为家装承包人能否依法享有建设工程价款优先受偿权，应当区别对待，理由如下：

第一，2002 年发布的住建部《住宅室内装饰装修管理办法》属于部门规章，法律效力层级较低，不能当然成为排除家装建筑活动属于建设活动的法律依据；

第二，对于开发商直接发包（包括受小业主委托）对住宅室内进行装饰装修，明显应当排除《住宅室内装饰装修管理办法》的适用；

第三，对于小业主或消费者、住宅使用人直接对住宅室内进行装饰装修的建筑活动，纠纷较多且一般金额较小，出于法院审理和执行的需要，将其归结不享有建设工程价款优先受偿权，只是社会司法实践的需要，可以认可。

（四）关于城镇房屋租赁中形成的装饰装修工程价款的优先受偿权问题，没有形成添附的，适用租赁合同约定，一般不能适用本条建设工程价款优先受偿权的规定；已经形成添附的，适用租赁合同约定，一般可以适用本条建设工程价款优先受偿权的规定。

第三十八条 

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第十九条 ，条文内容上没有变化

条文解读：

本条规定了只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。

该条主要是针对实践中无效合同普遍存在，如果将优先受偿权的行使限定为有效合同，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，这与原《建设工程司法解释》第 2 条规定的立法精神相违背，最终使得承包人的工程债权无法受偿，影响到实际施工人特别是农民工工资权益的实现。

因此，本条明确只要建设工程质量合格，即使合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民法院也应予以支持。

注意问题：

（一）建设工程价款优先受偿权制度的初衷是保护建筑工人的合法权益，但基于合同相对性原则，此项保护并不能直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的合法权益。

（二）建设工程价款优先受偿权应以建设工程质量合格为条件，以建设工程价款债权的存在为前提，不以合同有效为前提。工程质量合格是承包人请求发包人支付工程价款的前提和基础，建设工程优先受偿权是承包人实现工程价款的一种方式，当然也应当以工程质量合格为前提和基础；同时，承包人请求发包人支付工程价款不是必须以合同有效为前提，因此，承包人行使建设工程价款优先受偿权也不是以合同有效为前提。

（三）建设工程质量是否合格如存在争议，可以通过司法鉴定和司法推定两种方式确定；司法推定主要是指建设工程未竣工经验收擅自使用、或者合同有约定发包人没有提出异议等情况下，视为建设工程质量合格，但该推定并不当然免除对建设工程基础和主体工程结构的质量责任和质量保修责任。

（四）建设工程不宜折价、拍卖的情形为：

1、违章建筑且通过合法补救程序仍不能办理合法手续的；

2、工程质量不合格且难以修复的；

3、法律法规规定的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益等；

4、建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；

5、无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。

（五）合同无效，工程质量合格但并未达到当事人订立合同时对工程质量的特殊约定标准的，承包人仍可享有工程价款优先受偿权。

第三十九条 

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第二十条 ，条文内容上没有变化。

条文解读：

本条规定了未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件。依据本解释的规定，未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。

该条主要是针对建设工程在施工过程中因发包人资金短缺等原因导致中途停工甚至合同解除时，承包人无法从发包人处获得工程进度款，如不能对现有工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，对承包人不公平，因此，只要承包人能举证证明工程质量合格，就能请求建设工程价款优先受偿权。

注意问题：

（一）未竣工的建设工程包括已完工但未能通过竣工验收的工程和未完工的工程，对于已完工但未能通过竣工验收的工程质量是否合格认定比较容易，对于未完工的工程质量认定，应首先由承包人提供已完工程的分部分项验收合格手续，如不能提供，则应由承包人申请司法鉴定予以认定；如发包人直接将未完工程交由第三方续建，除非有明确的证据证明未完工程质量不合格，一般应当视为续建前承包人施工的未完工程质量合格。

（二）未竣工的建设工程价款仅就其承建的建设工程部分优先受偿，不能涉及第三人承建的工程部分，包括已完工程的直接费和间接费、利润、规费、税金，不包括未完工程的预期可得利润，该预期可得利润属于违约造成的损失，不能就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿。

（三）只要质量合格，承包人对于合同解除是否具有过错，不影响其享有建设工程价款优先受偿权。

第四十条 

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第二十一条 ，条文内容上没有变化。

条文解读：

本条第一款是关于建设工程价款优先受偿权行使范围的规定，与原来的法律规定和司法解释从本质上是一致的。本条第二款通过列举的方式将违约金、损害赔偿金、逾期支付工程价款产生的利息等均排除在建设工程价款优先受偿的范围外，平衡了承包人、发包人和包括抵押权人在内的其他债权人之间的利益。

注意问题：

（一）关于建设工程价款的范围，住建部和财政部进过几次变革，如果法律规定过于具体明确，不能适应行业的发展变化，而行业工程价款的确定是依照国务院有关行政主管部门的规定确定的，因此具体建设工程项目应根据相关的行政主管部门的规定来确定工程价款的范围。

（二）建设工程利润部分可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，理由为：

1、利润是建设工程价款的一部分组成；

2、因计算方式和依据不同，利润的计算结果也不同，单独将利润剔除在优先受偿权范围外，其确定成本太高且不易；

3、建筑行业属于薄利行业，应予保护，否则会阻碍建筑行业发展；

4、优先权本就是优先保护建筑工人合法权益的，如果承包人的利润不能得到优先保护，会造成承包人资产状况恶化，发不出工资，从而直接影响建筑工人的合法权益。

（三）对于垫资，虽然没有明确约定，但如果是用于工程建设的，一般最终会形成工程欠款，自然就属于建设工程价款优先受偿的范围；如果不是用于工程建设的，比如借款、投资等，则一般不属于建设工程价款优先受偿的范围。

（四）关于停窝工损失，包括但不限于人工工资、设备租赁等费用，因属于损害赔偿金或者违约损失，不能主张优先受偿权。

（五）工程质量保证金因是从工程价款中预扣的，本质上还是属于建设工程价款，因此可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（六）“实现建设工程价款优先受偿权的费用不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿”（最高法理解与适用，P442），该观点值得商榷。

首先，民法典第三百八十九条规定担保物权的担保范围包括实现担保物权的费用，优先受偿权是一种比担保物权中的抵押权更优先的权利，根据举重以明轻的原则，建设工程价款优先受偿权的范围应当包括实现优先受偿权的费用；

其次，司法实践中，很多实现债权的费用均具有优先受偿或支付的权利，比如破产管理费用、船舶优先权等；

实现优先受偿权的费用虽不属于国务院有关行政主管部门规定确定建设工程价款范围，但也不能因为没有明确的法律规定就将其限定在建设工程价款优先受偿权范围外。

第四十一条 

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》第四十一条，在原《建设工程司法解释（二）》第二十二条的基础上，将优先受偿权的行使期限修订为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”，该修订比较符合实践，极大的放宽了优先受偿权的行使期限，有利于保障优先受偿权的行使。

条文解读：

本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限和起算点的规定。

行使期限确定为最长不超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定有一定的狭隘性。

工程竣工之日后六个月内，由于建设工程结算周期长，流程较为复杂，不一定项目工程结算能够完成，也就是具体应当支付多少工程款尚不能确定，更不能够主张请求建设工程价款优先受偿，但尚未结算完成就已经超过了优先受偿权的行使期限，对承包人显然不公平。

因此，本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，优先受偿权的制度才能真正得以落实。

注意问题：

（一）优先受偿权的十八个月期限为除斥期间，且为不变期间，不得中止、中断和延长。

诉讼时效的功能在于促使权利人及时行使权力、稳定法律秩序、维护交易安全，可以中止、中断和延长，一般适用请求权；除斥期间为权力预设期间，以促进法律关系尽早确定为目的，不得中止、中断和延长；优先权主要是基于权利人在行使债权请求后因其不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿权的权利，该权利具有排除债务人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，含有支配权的因素，而非请求权的性质，因此通说认为优先权的十八个月为除斥期间，该期间不由当事人约定改变。

（二）应付工程价款之日如何确定：承包人可参照合同约定请求支付工程价款，亦可参照合同约定的支付工程价款的方式和日期请求发包人支付工程价款；如合同无效，工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款的时间作为发包人应付工程款的时间；如合同解除，已完工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，为应付款日期；如合同终止或解除时间早于合同约定付款及竣工日期，发包人与承包人就合同解除后工程款另行达成支付合意的，以另行达成合意的工程款支付时间作为优先受偿权起算时间；合同没有约定或者约定不明时，应首先适用本解释第27条的相关规定：

1、建设工程已实际交付的，为交付之日；

2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

特别说明：如果双方对工程款支付时间或数额有争议且不能具体确定时，向法院或仲裁机构正式主张，可能需要对工程量及工程造价进行鉴定，裁判者通常会认为应付款之日为当事人提起诉讼或仲裁之日（最高法理解与适用，P458）。

上述最高院的观点应当引起当事人和我们代理人的足够重视，也即如果在提起诉讼或仲裁之后十八个月内没有及时主张建设工程价款优先受偿权的，很有可能丧失建设工程价款优先受偿权。

（三）如果是分期施工和阶段付款，施工合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算所确认工程价款的应付时间作为优先受偿权行使期限的起算点，发包人主张阶段性工程款的付款时间作为优先受偿权起算时间的，不予支持；

（四）质量保修金系保障工程质量而缴纳的，不属于本条规定的应付工程款，因此不能以发包人返还质量保修金的时间作为应付工程款的时间；

（五）如承包人和发包人恶意串通通过补充协议等方式约定付款时间，损害第三人利益的，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付工程款之日，作为优先受偿权的起算时间。

第四十二条 

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

条文沿革：

原《建设工程司法解释（二）》第二十三条 ，条文内容上没有变化。

条文解读：

本条是关于当事人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害第三人特别是建筑工人利益时的效力规定。

发包人和承包人自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使，从私法领域的意思自治来讲，应当尊重当事人，但如果双方的约定损害到第三人的利益特别是建筑工人利益时，该约定应当无效。

建筑市场上，承包人一般处于相对弱势的地位，如果法律上允许当事人通过协商的方式任意处分建设工程价款优先受偿权，可能引诱发包人利用自己的优势地位，强制要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款，这不仅会损害到承包人的利益，还可能影响到农民工工资权益的实现，因此必须予以限制和规范。

注意问题：

（一）承包人与发包人有权约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，可以双方约定也可以单方承诺，可以事先约定，也可以事后约定；

（二）建设工程价款优先受偿权可以全部放弃，也可以部分放弃；建设工程价款优先受偿权限制，既包括承包人只放弃部分建设工程价款优先受偿权，即所谓的相对放弃，也包括为建设工程价款优先受偿权的行使设定时间、条件，或者限定建设工程价款优先受偿权所针对的建设工程的范围等；如果承包人与发包人约定限制建设工程价款优先受偿权，该约定主要为保护发包人特定债权人的利益，发包人的其他债权人或者建设工程的其他抵押权人不能以此类约定对抗承包人；

（三）损害建筑工人利益，应以承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权的行为是否影响其整体的清偿能力，并以承包人整体的资产负债情况和现金流情况作为主要依据，判断是否造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资；如果承包人以存在个别欠薪行为，就认为其与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，不应予以支持。

实际施工人权利保护篇

第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》第四十三条，在原《建设工程司法解释》第二十六条、原《建设工程司法解释（二）》第二十四条的基础上，删除了原《建设工程司法解释》第二十六条 第二款的内容“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”增加了逻辑的严谨性，消除了不同司法解释之间的语意矛盾。其他内容没有变化。

条文解读：

本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人主张权利时，发包人如何承担责任的规定。债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。建设工程施工合同纠纷是突破债的相对性较多的领域，实际施工人直接对发包人主张建设工程价款的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，且在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本条延续了原建设工程司法解释保护实际施工人所代表的农民工的合法权益精神，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼，甚至更进一步，规定人民法院应当根据当事人申请或者依据职权，主动追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并以查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为先决条件，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。

注意问题：

（一）实践中，部分法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行，因此本条要求法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，准确认定发包人承担责任的数额范围；

如法院无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，有观点认为实际施工人应当承担举证不能的责任，个人认为该观点值得商榷：

第一，发包人是直接与转包人或者违法分包人具有合同关系，结算也是在他们之间进行，实际施工人作为第三方，根本没有条件能够知晓发包人与转包人或者违法分包人之间的结算和价款支付情况；

第二，如果支持实际施工人举证不能，很可能导致发包人与转包人或者违法分包人串通故意不结算或不明确欠付工程款金额，损害实际施工人利益。

因此，笔者认为结算工程价款和欠付工程价款具体金额的举证责任应该由发包人承担为宜。

（二）实际施工人以发包人为被告主张权利，不必证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，更不必以导致其劳务分包工程价款债权无法实现为条件，只要主张，人民法院就应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

（三）法律拟制的实际施工人的外延（最高法理解与适用，P493）：一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

前两个拟制的依据是建原设工程司法解释第 26 条，第三个拟制的依据是原建设工程司法解释第 1 条和第 4 条。按照最高院的解释和保护农民工的精神，实际施工人享有的权利保护，笔者认为同样应该适用于合法的专业分包人、劳务分包人。主要是基于举重以明轻的原则，无效的法律关系中转包合同承包人和违法分包合同的承包人的权益都能通过实际施工人予以特别保护，合法有效的实际从事施工的合法的专业分包人、劳务分包人的权益更应能通过实际施工人予以特别保护。

（四）笔者认为本条司法解释仅仅只能适用转包合同承包人和违法分包合同的承包人，对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人不适用。

第一，依据上下文字面意思理解，本条解释第一款适用的前提就是仅为转包和违法分包，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人（以下简称“挂靠方”）不适用本条实际施工人；第二，挂靠的危害性极大，属于国家建筑市场应该重点打击整治的对象，如适用则是变相鼓励挂靠。

即使适用，笔者认为，挂靠方也必须证明被挂靠方丧失履约能力或者具有下落不明等情形，且必须以导致其劳务分包工程价款债权无法实现为条件；或者按照最高法的观点，挂靠方与发包人签订建设工程施工合同有签订合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力即合同之债，但要产生以民法典的规定为依据的效力，即挂靠方与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权，也即表现为原建设工程司法解释第 2 条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，挂靠方直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款。

（五）实际施工人的内涵（最高法理解与适用，P492-493）：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分施工的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。

上述四点最高法完全是根据实际施工人外延归纳出来的，综合笔者谈到的真正实际施工人的外延，仅仅只能是第一点内涵成立，其他均不能成立。实际施工人除上述内涵外，还有一个非常重要的内涵就是：实际施工人为承包项目施工实际投入了资金、技术、人员和材料等，而不是仅仅提供劳务和投入资金，这是是否构成实际施工人的一个非常重要的特征。

（六）多层转包或者违法分包的现象较为常见，从最高院所主张的价值取向来看，多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护，其实也涉及农民工权利需要保护，因此本条也应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。

（七）法院判决发包人向实际施工人承担责任后，转包人或者违法分包人另行向发包人起诉请求给付建设工程价款的，对法院已判决发包人向实际施工人承担责任部分不再支持；发包人履行生效裁判所确定的债务后，发包人对转包人或者违法分包人的债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的债务相应部分消灭。

第四十四条

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

条文沿革：

新《建设工程司法解释（一）》的第四十四条，对原《建设工程司法解释（二）》第二十五条进行了修订，主要有两点：

1.将“根据合同法第七十三条规定”修订为“依据民法典第五百三十五条规定”；2.将“对其造成损害为由”修订为“或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”。

条文解读：

本条实际上是关于实际施工人代位权诉讼的具体规定。当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人有权根据民法典第五百三十五条的规定，通过行使代位权的方式，向发包人主张转包人或违法分包人欠付建设工程价款范围内的债权。

注意问题：

（一）实际施工人行使代位权诉讼和按照本解释 43 条的规定直接起诉发包人，属于两种不同的救济路径。提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但能主张所有债权，而直接起诉发包人的条件相对比较简单，但仅能主张建设工程价款债权等。

（二）转包或违法分包的实际施工人适用本条规定，借用资质的单位和个人不适用本条实际施工人的规定，具体理由同第43条关于实际施工人的分析。

（三）法院应判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务，不能适用将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的“入库规则”，发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。

（四）实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应当由建设工程所在地人民法院专属管辖，不涉及建设工程价款债权的，可由发包人住所地人民法院管辖。